MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
4.638 DISTRITO FEDERAL

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
4.638 DISTRITO FEDERAL
RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO
REQTE.(S) :ASSOCIACAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS
ADV.(A/S) :ALBERTO PAVIE RIBEIRO
INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. :CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL
ADV.(A/S) :OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR E
OUTRO(A/S)
DECISÃO
MAGISTRATURA – PREDICADOS E VALORES – CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – ATUAÇÃO – AUTONOMIA
DOS TRIBUNAIS – ENVERGADURA
CONSTITUCIONAL – CONCILIAÇÃO.

1. Ao confeccionar relatório e voto, fiz ver no início deste último:
Trago este processo para apreciação imediata do pedido de concessão de medida acauteladora, presentes a envergadura da matéria, a relevância da causa de pedir lançada na inicial e, sobretudo, o risco de manter-se com plena eficácia os dispositivos atacados, aptos a sujeitar os magistrados brasileiros, à exceção dos Ministros do Supremo, às regras previstas na Resolução nº 135, de 2011, editada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Liberado o processo para apreciação do pedido de concessão de
medida acauteladora pelo Plenário, em 5 de setembro deste ano, esteve
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na pauta dirigida alusiva às sessões de: 14, 21 e 28 de setembro, 5, 13, 19 e
26 de outubro, 3, 16, 23 e 30 de novembro, 7 e 14 de dezembro. O pregão
não aconteceu, apesar da preferência legal e regimental concernente a
pleito de liminar, não havendo sido acionado o disposto no artigo 12 da
Lei nº 9.868/99.
Nesta data – 19 de dezembro de 2011 –, houve a última sessão do
Plenário do Ano Judiciário. Continuo convencido da urgência do exame
do pedido formulado. Reconheço que, conforme o preceito do artigo 21,
inciso IV, do Regimento Interno, incumbia-me submetê-lo ao Colegiado
Maior. Fi-lo, observando a Lei interna. Encerrados os trabalhos, abre-se a
oportunidade para o acionamento do disposto no inciso V do referido
artigo do Regimento Interno, a sinalizar ser atribuição do relator
“determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad
referendum do Plenário ou da Turma”. Daí a providência que ora
implemento, presente a circunstância de o processo ter sido incluído na pauta de várias sessões do Plenário, no total de treze, isso sem considerar as outras que ocorreram após a liberação para o crivo do Colegiado.

2. Eis as informações prestadas pela Assessoria:
A Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB insurgese contra a Resolução nº 135, de 13 de julho de 2011, do Conselho Nacional de Justiça, que “dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, acerca dos ritos e das penalidades, e dá outras providências”.
Inicialmente, sustenta a inconstitucionalidade formal da integralidade do ato atacado, porque versa ora sobre matéria cuja competência é privativa dos tribunais (CF, artigo 96, incisos I e III), ora sobre tema reservado a lei complementar (CF, artigo 93, cabeça, incisos VIII e X). Aponta o descompasso entre a Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O
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Carta da República e os dispositivos da Resolução transcritos a
seguir:
Art. 2º Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias.
Art. 3º São penas disciplinares aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios:
[…]
V – aposentadoria compulsória;
[…]
§ 1º As penas previstas no art. 6º, § 1º, da Lei no
4.898, de 9 de dezembro de 1965, são aplicáveis aos magistrados, desde que não incompatíveis com a Lei Complementar no 35, de 1979.
[…]
Art. 4º O magistrado negligente, no cumprimento dos deveres do cargo, está sujeito à pena de advertência.
Na reiteração e nos casos de procedimento incorreto, a pena será de censura, caso a infração não justificar punição mais grave.
[…]
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Art. 8º O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, o Presidente ou outro membro competente do Tribunal, nos demais casos, quando tiver ciência de irregularidade, é obrigado a promover a apuração imediata dos fatos, observados os termos desta Resolução e, no que não conflitar com esta, do Regimento Interno
respectivo.
Parágrafo único. Se da apuração em qualquer procedimento ou processo administrativo resultar a verificação de falta ou infração atribuída a magistrado, será determinada, pela autoridade competente, a instauração de sindicância ou proposta, diretamente, ao Tribunal, a instauração de processo administrativo disciplinar, observado, neste caso, o art. 14, caput, desta Resolução.
Art. 9º A notícia de irregularidade praticada pór magistrados poderá ser feita por toda e qualquer pessoa, exigindo-se formulação por escrito, com confirmação da autenticidade, a identificação e o endereço do denunciante.
§ 1º Identificados os fatos, o magistrado será notificado a fim de, no prazo de cinco dias, prestar informações.
§ 2º Quando o fato narrado não configurar infração disciplinar ou ilícito penal, o procedimento será arquivado de plano pelo Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou pelo Presidente do Tribunal, nos demais casos ou, ainda, pelo Corregedor Nacional de Justiça, nos casos levados ao seu exame.
§ 3º Os Corregedores locais, nos casos de magistrado de primeiro grau, e os presidentes de Tribunais, nos casos Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O
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de magistrados de segundo grau, comunicarão à Corregedoria Nacional de Justiça, no prazo de quinze dias da decisão, o arquivamento dos procedimentos prévios de
apuração contra magistrados.
Art. 10 Das decisões referidas nos artigos anteriores
caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias ao Tribunal,
por parte do autor da representação.
Art. 12 Para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o Magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça.
Parágrafo único. Os procedimentos e normas previstos nesta Resolução aplicam-se ao processo disciplinar para apuração de infrações administrativas praticadas pelos Magistrados, sem prejuízo das disposições regimentais respectivas que com elas não
conflitarem.
Art. 14 Antes da decisão sobre a instauração do processo pelo colegiado respectivo, a autoridade responsável pela acusação concederá ao magistrado prazo de quinze dias para a defesa prévia, contado da data da entrega da cópia do teor da acusação e das provas existentes.
[…]
§ 3º O Presidente e o Corregedor terão direito a voto.
[…]
§ 7º O relator será sorteado dentre os magistrados
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que integram o Pleno ou o Órgão Especial do Tribunal,
não havendo revisor.
§ 8º Não poderá ser relator o magistrado que dirigiu o procedimento preparatório, ainda que não seja mais o Corregedor.
§ 9º O processo administrativo terá o prazo de cento e quarenta dias para ser concluído, prorrogável, quando imprescindível para o término da instrução e houver motivo justificado, mediante deliberação do Plenário ou Órgão Especial.
Art. 15 O Tribunal, observada a maioria absoluta de seus membros ou do Órgão Especial, na oportunidade em que determinar a instauração do processo administrativo disciplinar, decidirá fundamentadamente sobre o afastamento do cargo do Magistrado até a decisão final, ou, conforme lhe parecer conveniente ou oportuno, por prazo determinado, assegurado o subsídio integral.
§ 1º O afastamento do Magistrado previsto no caput poderá ser cautelarmente decretado pelo Tribunal antes da instauração do processo administrativo disciplinar, quando necessário ou conveniente a regular apuração da infração disciplinar.
§ 2º Decretado o afastamento, o magistrado ficará
impedido de utilizar o seu local de trabalho e usufruir de
veículo oficial e outras prerrogativas inerentes ao exercício
da função.
Art. 17 Após, o Relator determinará a citação do Magistrado para apresentar as razões de defesa e as provas que entender necessárias, em 5 dias, encaminhando-lhe cópia do acórdão que ordenou a Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1652857.ADI 4.638 MC / DF instauração do processo administrativo disciplinar, com a respectiva portaria, observando-se que:
[…]
IV – considerar-se-á revel o magistrado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo assinado;
[…]
V – declarada a revelia, o relator poderá designar defensor dativo ao requerido, concedendo-lhe igual prazo para a apresentação de defesa.
Art. 18 Decorrido o prazo para a apresentação da defesa prévia, o relator decidirá sobre a realização dos atos de instrução e a produção de provas requeridas, determinando de ofício as que entender necessárias.
Art. 20 O julgamento do processo administrativo disciplinar será realizado em sessão pública e serão fundamentadas todas as decisões, inclusive as interlocutórias.
§ 3º O Presidente e o Corregedor terão direito a voto.
§ 4º Os Tribunais comunicarão à Corregedoria Nacional de Justiça, no prazo de 15 dias da respectiva sessão, os resultados dos julgamentos dos processos administrativos disciplinares.
Art. 21 A punição ao magistrado somente será imposta pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial.
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Parágrafo único. Na hipótese em que haja divergência quanto à pena, sem que se tenha formado maioria absoluta por uma delas, será aplicada a mais leve, ou, no caso de mais de duas penas alternativas, aplicar-se- á a mais leve que tiver obtido o maior número de votos.
[…]
Volta-se contra a denominação de “tribunal” emprestada, no artigo 2º, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho da Justiça Federal. Conforme argumenta, o uso do termo resulta em modificação da natureza normativa dos Órgãos, que podem considerar-se habilitados a promover atos típicos da atividade fim do Poder Judiciário, o que seria inadmissível, porquanto a Carta da República conferiu-lhes mera atribuição administrativa.
Assinala que o inciso V do artigo 3º exclui, na aplicação da sanção disciplinar de aposentadoria compulsória, o direito ao recebimento de vencimentos proporcionais e contraria os textos da parte final do artigo 103-B, § 4°, inciso III, da Constituição Federal e do inciso V do artigo 42 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
Segundo assevera, o dispositivo atacado acaba por violar garantia constitucional do magistrado e revela invasão da competência do legislador complementar.
No tocante ao § 1º do artigo 3º, diz da inviabilidade de submeter os juízes às penas administrativas versadas na Lei nº 4.898, de 1965, ou a qualquer outro regime jurídico disciplinar que não seja o previsto na Lei Orgânica da Magistratura ou o estabelecido por lei complementar de iniciativa do Supremo.
Menciona precedentes do Tribunal no sentido da impossibilidade de concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para agentes políticos e alega aplicar-se a mesma lógica à espécie.
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Busca demonstrar a inconstitucionalidade do artigo 4º, a prever as penas de advertência e de censura. Alude aos artigos 43 e 44 da Lei Orgânica da Magistratura, consoante os quais as sanções referidas devem ser aplicadas reservadamente e por escrito. Sustenta ter o texto contestado suprimido a exigência de sigilo na imposição das sanções. Defende que apenas outro Estatuto da Magistratura poderia inovar sobre o tema, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Quanto ao artigo 20, anota ser do interesse público a decretação de sigilo nos processos disciplinares instaurados contra magistrados, para manter-se a credibilidade do Poder Judiciário. Discorre sobre a necessidade de não macular a honra e a integridade do juiz durante o curso do processo, não o sujeitando a situações de constrangimento que possam
prejudicar o desempenho da função. Conforme assevera, o
artigo 93, inciso IX, da Carta da República, com a redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2005, não obsta a
realização de sessão secreta, consoante se depreende da parte
final do texto.
No tocante aos artigos 8º e 9º, ressalta a distinção
desarrazoada entre os juízes, pois os de 1º grau serão
processados pelo Corregedor e os demais pela Presidência.
Argui a invasão da competência regimental dos tribunais e
aduz não existir justificativa para atribuir à Presidência função
típica da Corregedoria. Faz referência ao julgamento da medida
acauteladora na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.105,
relator Ministro Paulo Brossard, acórdão publicado em 27 de
abril de 2001, quando o Supremo consignou ser privativa dos
tribunais a definição da competência dos respectivos órgãos
fracionários. Acrescenta que o artigo 9°, ao ampliar a relação de
legitimados a representar contra magistrados, contrariou o
artigo 27 da Lei Orgânica da Magistratura, o qual limita o rol
aos Poderes Executivo ou Legislativo, Ministério Público e
Conselho Federal ou Seccional da Ordem dos Advogados do
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Brasil.
Destaca que, da forma como redigido o artigo 10, abre-se caminho a interpretação no sentido da pertinência de interpor recurso ao Conselho Nacional de Justiça contra decisão proferida pelos tribunais, pois o próprio CNJ passou a se autodenominar “tribunal”. Alega ter a Constituição Federal
admitido a avocação ou a revisão – artigo 103-B, § 4°, incisos III
e V – do processo disciplinar, e não da sindicância. Aponta a inviabilidade de o CNJ apreciar procedimento recursal em
processo que tramita perante os tribunais.
Salienta haver a cabeça do artigo 12 estabelecido competência concorrente entre o Conselho Nacional de Justiça e
os tribunais, contrariando o artigo 103-B, inciso III, do Diploma
de 1988, a prever a competência subsidiária do Conselho. Evoca
decisões monocráticas proferidas por Vossa Excelência e pelo
Ministro Celso de Mello, nos Mandados de Segurança n°
28.884/DF e n° 28.799/DF, respectivamente, no sentido do
caráter prioritário do poder disciplinar dos tribunais. Assinala
revelar o parágrafo único do dispositivo outra inversão de
competência, pois prescreve que os tribunais deverão observar,
primeiro, a resolução do Conselho Nacional de Justiça e, apenas
subsidiariamente, os respectivos regimentos internos.
Sustenta a usurpação da competência privativa dos
tribunais para cuidar das atribuições dos respectivos órgãos,
ante o teor do § 3° do artigo 14, a dispor que o Presidente e o
Corregedor possuem direito a voto no processo administrativo
disciplinar. No tocante ao § 7° e ao § 8° do mesmo artigo, anota
não incumbir ao Conselho Nacional de Justiça tratar da
distribuição de processos ou definir quem pode, ou não, ser
relator. Diz não caber ao Conselho fixar para os tribunais os
prazos de duração do processo administrativo disciplinar,
arguindo a inconstitucionalidade do § 9° do mesmo artigo.
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Alude à violação das garantias da vitaliciedade e da
inamovibilidade e à invasão de matéria reservada a lei
complementar, porque o artigo 15, parágrafo único, autoriza o
afastamento do juiz antes da instauração do processo
disciplinar. Consoante argumenta, os artigos 27, § 3°, e 29 da Lei
Orgânica da Magistratura somente admitem o afastamento
após a instauração do processo administrativo ou do
recebimento da denúncia, respectivamente.
Salienta que o artigo 17, cabeça, institui nova etapa de
defesa não prevista na legislação complementar, o que acarreta
inconstitucionalidade formal. Além disso, também seria
inconstitucional o prazo exíguo de cinco dias estabelecido no
texto, por não permitir o adequado exercício do direito de
defesa. No ponto, ressalta a ofensa ao princípio da
proporcionalidade (CF, artigo 5º, inciso LIV).
Afirma que o procedimento de instrução criado pelo
artigo 18 mostra-se distinto do versado no artigo 27, § 4°, da Lei
Orgânica da Magistratura, inovando em seara de competência
do legislador complementar. Em relação ao § 3º do artigo 20,
mais uma vez, sustenta não caber ao Conselho Nacional de
Justiça fixar os parâmetros do procedimento de votação em
processo disciplinar que tramita perante tribunal.
Finalmente, alega a inconstitucionalidade do parágrafo
único do artigo 21, ante a inadmissibilidade de punição de
magistrado sem o voto da maioria absoluta dos membros do
tribunal. A divergência quanto à aplicação da pena, segundo
aduz, não pode servir de pretexto para afastar a regra da
maioria absoluta, sob risco de afronta ao artigo 93, inciso X, da
Constituição Federal.
Requer o deferimento de medida acauteladora para
suspender, até o exame final da ação direta, a vigência dos
preceitos atacados. Ressalta o fato de todos os magistrados
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estarem submetidos às normas contidas na Resolução n° 135, de
12 de junho de 2011, destacando o perigo da demora.
Ante a natureza da matéria e a repercussão possuída, acionei o
disposto no § 3º do artigo 10 da Lei nº 9.868/99. Pelo fato de haver
liberado a papeleta para o julgamento do pedido de concessão de medida
acauteladora em 5 de setembro de 2011 e, até a data de 7 de outubro
seguinte, não ter ocorrido o pregão do processo, determinei fossem
ouvidos o Conselho Nacional de Justiça, a Advocacia-Geral da União e a
Procuradoria Geral da República.
Consigno ainda que a Associação dos Magistrados Brasileiros
formalizou, anteriormente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
3.992-DF, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. No citado processo, a
entidade busca impugnar a Resolução nº 30, de 7 de março de 2007, do
Conselho Nacional de Justiça, que “dispõe sobre a uniformização de
normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos
magistrados”. O mencionado ato foi revogado pela norma atacada na
presente ação direta.
3. Ressalto que o Plenário, em diversas ocasiões, reconheceu a
legitimidade da requerente, Associação dos Magistrados Brasileiros –
AMB, para ajuizar ação direta, com fundamento no artigo 103, inciso IX,
da Carta Federal. Precedentes: Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº
138, relator Ministro Ilmar Galvão, acórdão publicado em 21 de julho de
1996, nº 202, relator Ministro Octavio Gallotti, acórdão publicado em 7 de
março de 1997, e nº 1.578, relatora Ministra Cármen Lúcia, acórdão
veiculado no Diário da Justiça de 3 de abril de 2009. Encontra-se
preenchido, ainda, o requisito da afinidade temática, haja vista o estreito
vínculo entre os objetivos institucionais da entidade e o tema analisado.
O ato em exame é abstrato, geral e autônomo. Visa à regulação, em
caráter permanente e uniforme, do procedimento administrativo
disciplinar aplicável aos magistrados. Buscou-se, na edição, retirar o
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respectivo fundamento de validade diretamente do texto constitucional,
no que este atribui ao Conselho competência para controlar a atuação
administrativa e financeira do Poder Judiciário e o cumprimento dos
deveres funcionais dos juízes, bem como para disciplinar, mediante
resolução, o funcionamento próprio e as atribuições do MinistroCorregedor, até que entre em vigor o novo Estatuto da Magistratura –
Carta Federal, artigo 103, § 4º, e Emenda Constitucional nº 45/04, artigo
5º, § 2º. A Resolução nº 135, de 2011, do CNJ mostra-se, portanto, passível
de impugnação por meio de ação direta.
No julgamento da Medida Cautelar na Ação Declaratória de
Constitucionalidade nº 12/DF, relator Ministro Ayres Britto, acórdão
publicado em 1º de setembro de 2006, afirmei não ter a Emenda
Constitucional nº 45, de 2004, emprestado ao Conselho Nacional de
Justiça poder normativo, inexistindo preceito constitucional a atribuir-lhe
competência legiferante. Com base nesse entendimento, a solução seria
suspender, de pronto, a íntegra da Resolução atacada, por
inconstitucionalidade formal. A ilustrada maioria, no entanto, concluiu
estar o Conselho, embora órgão administrativo e não uma casa das leis,
dotado de competência para editar atos de caráter geral e abstrato. Feito o
registro e reafirmado o ponto de vista individual – que será retomado
quando do exame final deste processo –, cumpre definir se o órgão de
controle, ao editar especificamente a Resolução em questão, extrapolou os
limites a si conferidos pela Carta da República.
As competências atribuídas ao Conselho Nacional de Justiça pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004, produzem inevitável tensão entre
a autonomia dos tribunais e a atuação do Órgão. De um lado, o artigo
103-B § 4º, inciso III, preconiza competir ao Conselho “receber e conhecer
das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive
contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de
serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público
ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional
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dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e
determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar
outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa”.
De outro, os artigos 96, inciso I, alínea “a”, e 99 do Diploma Maior
asseguram aos tribunais a autodeterminação orgânico-administrativa, o
que inclui a capacidade para resolver, de forma independente, a
estruturação e o funcionamento dos próprios órgãos bem como para
formular a proposta do respectivo orçamento. Trata-se de garantia
institucional voltada à preservação do autogoverno da magistratura e
consubstanciada na autonomia administrativa e financeira e na
competência privativa para elaborar os regimentos internos, organizar as
respectivas secretarias e juízos e dispor sobre a competência e o
funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos.
Há de se atentar, ainda, para o artigo 93 da Constituição da
República, o qual reserva a lei complementar veicular o Estatuto da
Magistratura, observados alguns princípios, como o voto da maioria
absoluta do Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça para remover,
colocar em disponibilidade e aposentar magistrados e a necessidade de as
decisões administrativas, inclusive disciplinares, serem motivadas e
tomadas em sessão pública.
Transcrevo os dispositivos em comento:
Art. 96. Compete privativamente:
I – aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus
regimentos internos, com observância das normas de
processo e das garantias processuais das partes,
dispondo sobre a competência e o funcionamento
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dos respectivos órgãos jurisdicionais e
administrativos;
b) organizar suas secretarias e serviços
auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados,
velando pelo exercício da atividade correicional
respectiva;
[…]
Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia
administrativa e financeira.
[…]
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo
Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios:
[…]
VIII – o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria
do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão
por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do
Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[…]
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45,
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de 2004)
X – as decisões administrativas dos tribunais serão
motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas
pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.367,
cujo acórdão foi publicado em 17 de março de 2006, o Supremo assentou
a constitucionalidade do próprio Conselho, ocasião em que fiquei
vencido. O relator, Ministro Cezar Peluso, destacou que a introdução
desse órgão de controle não atinge o autogoverno do Judiciário. Sua
Excelência fez ver:
Da totalidade das competências privativas dos tribunais,
objeto do disposto no art. 96 da Constituição da República,
nenhuma delas lhes foi castrada a esses órgãos, que continuarão
a exercê-las todas com plenitude e exclusividade, elaborando
regimentos internos, elegendo corpos diretivos, organizando as
secretarias e serviços auxiliares, concedendo licenças, férias e
outros afastamentos a seus membros, provendo cargos de juiz
de carreira, assim como os necessários à administração da
justiça, etc, sem terem perdido o poder de elaborar e
encaminhar as respectivas propostas orçamentárias.
De fato, o tratamento nacional reservado ao Poder Judiciário pela
Constituição não autoriza o Conselho Nacional de Justiça a suprimir a
independência dos tribunais, transformando-os em meros órgãos
autômatos, desprovidos de autocontrole. A solução de eventual
controvérsia entre as atribuições do Conselho e as dos tribunais não
ocorre com a simples prevalência do primeiro, na medida em que a
competência do segundo também é prevista na Constituição da
República. Não questiono incumbir ao Conselho a fiscalização da
atividade administrativa e financeira do Poder Judiciário e a instauração
dos procedimentos de ofício. A atuação legítima, contudo, exige a
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observância da autonomia político-administrativa dos tribunais,
enquanto instituições dotadas de capacidade autoadministrativa e
disciplinar.
O tema foi analisado em mandados de segurança impetrados contra
atos do Conselho em processos disciplinares específicos. Na decisão
proferida na Medida Cautelar no Mandado de Segurança nº 28.884/DF,
assentei a necessidade de o Conselho Nacional de Justiça, em âmbito
disciplinar, atuar de forma subsidiária, de modo a harmonizar as
competências constitucionais que lhe foram atribuídas pela Carta Cidadã
com a competência disciplinar dos tribunais. Eis o que consignei:
Salta aos olhos a relevância do pedido formulado quanto à
necessária determinação ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais
no sentido de julgar o processo administrativo, glosada a
atividade monocrática, a atividade do corregedor. Incabível é
cogitar-se, na situação concreta, de legitimação concorrente, sob
pena de menosprezo à organicidade e à dinâmica do Direito,
vindo-se a agasalhar avocação que se distancia da previsão do
inciso III do § 4º do artigo 103-B da Constituição Federal – a
revelar competir ao Conselho Nacional de Justiça “receber e
conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder
Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e
órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem
por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo
da competência disciplinar e correcional dos tribunais, podendo
avocar processos disciplinares em curso e determinar a
remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios
ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar
outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa”.
Relativamente aos processos disciplinares de juízes e membros
de tribunais, a revisão, de ofício ou mediante provocação,
pressupõe, a teor desse inciso e também do inciso V – “rever, de
ofício, ou mediante provocação, os processos disciplinares de
juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano” –,
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o exaurimento da atuação na origem, mesmo porque, conforme
o inciso VIII do artigo 93 da Carta da República – e incumbe
interpretá-la de forma sistemática –, cabe ao tribunal, de início,
o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do
magistrado, por interesse público, observado o voto da maioria
absoluta.
De clareza ímpar, também nessa linha, revela-se a decisão do
Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurança nº 28.799/DF, quando
destacou o postulado da subsidiariedade como vetor interpretativo a
conferir unidade ao texto constitucional e a afastar casos de interferência
indevida na administração dos tribunais:
Não obstante a dimensão nacional em que se projeta o
modelo judiciário vigente em nosso País, não se pode deixar de
reconhecer que os corpos judiciários locais, por qualificarem-se
como coletividades autônomas institucionalizadas, possuem
um núcleo de autogoverno que lhes é próprio e que, por isso
mesmo, constitui expressão de legítima autonomia que deve
ser ordinariamente preservada, porque, ainda que admissível, é
sempre extraordinária a possibilidade de interferência, neles, de
organismos posicionados na estrutura central do Poder
Judiciário nacional.
É por tal motivo que se pode afirmar que o postulado da
subsidiariedade representa, nesse contexto, um fator de
harmonização e de equilíbrio entre situações que, por
exprimirem estados de polaridade conflitante (pretensão de
autonomia em contraste com tendência centralizadora), poderão
dar causa a grave tensão dialética, tão desgastante quão
igualmente lesiva para os sujeitos e órgãos em relação de
frontal antagonismo.
Em uma palavra: a subsidiariedade, enquanto síntese de
um processo dialético representado por diferenças e tensões
existentes entre elementos contrastantes, constituiria, sob tal
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perspectiva, cláusula imanente ao próprio modelo
constitucional positivado em nosso sistema normativo, apta a
propiciar solução de harmonioso convívio entre o autogoverno
da Magistratura e o poder de controle e fiscalização outorgado
ao Conselho Nacional de Justiça.
[…]
Disso resulta que o exercício, pelo Conselho Nacional de
Justiça, da competência disciplinar que lhe foi atribuída
dependeria, para legitimar-se, da estrita observância do
postulado da subsidiariedade, de tal modo que a atuação desse
órgão devesse sempre supor, dentre outras situações anômalas,
(a) a inércia dos Tribunais na adoção de medidas de índole
administrativo-disciplinar, (b) a simulação investigatória, (c) a
indevida procrastinação na prática dos atos de fiscalização e
controle ou (d) a incapacidade de promover, com independência,
procedimentos administrativos destinados a tornar efetiva a
responsabilidade funcional dos magistrados.
Esta ação direta não trata da intervenção do Conselho Nacional de
Justiça em processo disciplinar específico, mas do poder para instituir
normas relativas a todos os processos disciplinares, em desrespeito à
autonomia dos tribunais e em violação à reserva de lei complementar. É
flagrante o descompasso com a Constituição da República.
A competência normativa do Conselho Nacional de Justiça,
reconhecida pela sempre ilustrada maioria, não surge para elidir a dos
tribunais. Esse Órgão, a título de uniformizar as regras concernentes ao
procedimento disciplinar aplicável aos magistrados, não pode atropelar o
autogoverno dos tribunais, tampouco pode invadir a esfera de
competência reservada ao legislador.
No que tange aos Tribunais de Justiça, observem ainda os
parâmetros da Federação, valendo lembrar que a forma federativa é um
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mecanismo de proteção da autonomia privada e da autonomia pública
dos cidadãos, servindo a descentralização política para conter o poder e
para aproximá-lo do respectivo titular, o povo. A importância da
Federação está revelada na Carta de 1988 a partir do primeiro artigo. A
República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos
Estados, Municípios e Distrito Federal, constituindo-se em Estado
Democrático de Direito. Os Estados organizam-se segundo os ditames
maiores e, aí, surgem os três Poderes – o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário –, que, nos moldes do artigo 2º, são independentes e
harmônicos entre si. Configura exceção o Distrito Federal, o qual ficou
destituído de Poder Judiciário próprio.
O artigo 60, § 4º, obstaculiza a deliberação sobre proposta de emenda
tendente a abolir a forma federativa de Estado. A previsão apanha
qualquer emenda constitucional que, de alguma maneira, coloque em
risco a autonomia dos entes federados. Por conseguinte, por força do
princípio federativo, afigura-se inafastável a autonomia dos Tribunais de
Justiça, no que se mostram órgãos de cúpula do Poder Judiciário local. Se,
em relação aos tribunais em geral, há de se considerar o predicado da
autonomia preconizado nos artigos 96, inciso I, e 99 da Constituição,
quanto aos Tribunais de Justiça, cumpre atentar, em acréscimo, para o
princípio federativo.
Em época de crise, é preciso cuidado redobrado ao regular, de sorte
a evitar que paixões momentâneas orientem os agentes normatizadores,
em detrimento da reflexão maior que deve anteceder a edição dos atos
normativos em geral e, em especial, das emendas à Constituição.
Não incumbe ao Conselho Nacional de Justiça criar deveres, direitos
e sanções administrativas, mediante resolução, ou substituir-se ao
Congresso e alterar as regras previstas na Lei Orgânica da Magistratura
referentes ao processo disciplinar. O preceito do artigo 5º, § 2º, da
Emenda Constitucional nº 45, de 2004, de caráter nitidamente transitório,
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não lhe autoriza chegar a tanto. Restringe-se à regulação concernente ao
funcionamento do próprio Conselho e às atribuições do MinistroCorregedor. Aludo, uma vez mais, às palavras do Ministro Cezar Peluso
no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.367, quando
Sua Excelência assentou que o exercício da atividade de controle do
Conselho Nacional de Justiça sujeita-se, “como não podia deixar de ser, às
prescrições constitucionais e às normas subalternas da Lei Orgânica da
Magistratura e do futuro Estatuto, emanadas do Poder Legislativo,
segundo os princípios e regras fundamentais da independência e
harmonia dos Poderes”.
Para efeito de documentação, menciono os artigos 46 e 48 da Lei
Complementar nº 35, de 1979, a qual veicula o Estatuto da Magistratura.
De acordo com tais dispositivos, o procedimento disciplinar para a
decretação da remoção, da disponibilidade ou da perda do cargo de
magistrado obedecerá ao prescrito no artigo 27 da referida Lei, enquanto
o procedimento disciplinar para apuração das faltas puníveis com
advertência ou censura será estabelecido pelos regimentos internos dos
tribunais.
Analisando o tema, no julgamento final da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.580-5/CE, da relatoria do Ministro Carlos
Velloso, acórdão publicado em 26 de setembro de 2002, o Plenário
concluiu pela recepção dos preceitos, assentando estar a disciplina
regimental limitada ao procedimento para apuração de faltas dos
magistrados puníveis com as penas de advertência e censura, ante o
disposto no artigo 48 da Loman. Vale dizer: quanto às demais, tem-se a
reserva de lei complementar, o que também obstaculiza a atuação
regedora do Conselho.
Cabe, ainda, examinar a matéria sob o ângulo das garantias do
magistrado enquanto sujeito passivo do processo administrativo
disciplinar. A Lei Orgânica da Magistratura, naquilo que recepcionada
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considerada também Emenda Constitucional nº 45, de 2004, é vinculativa,
sob pena de abandono dos princípios da legalidade e do devido processo
legal.
Alfim, não olvido o silêncio do Estatuto da Magistratura em diversas
questões relacionadas ao processo disciplinar aplicável aos magistrados e
a consequente necessidade de regulamentação. Vivemos, porém, em um
Estado Democrático de Direito, em um Estado em que o Judiciário – no
exercício da competência disciplinar – está submetido ao princípio da
legalidade, cabendo ao Congresso, e não ao Conselho Nacional de Justiça,
alterar a Lei Orgânica da Magistratura, por meio de diploma
complementar. Como tenho enfatizado à exaustão, o fim a ser alcançado
não pode justificar o meio empregado, ou seja, a punição dos magistrados
que cometem desvios de conduta não pode justificar o abandono do
princípio da legalidade.
Em casos de omissão da Loman, cumpre aplicar subsidiariamente o
Estatuto dos Servidores Públicos, consoante reiterados pronunciamentos
deste Supremo. A título de ilustração, cito o precedente oriundo do
Mandado de Segurança nº 25.191, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia,
publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2007, em que se
determinou a observância da Lei nº 8.112/90 na falta de regras, na Lei
Orgânica da Magistratura, sobre a prescrição da pretensão punitiva por
faltas disciplinares. Menciono também o acórdão prolatado no Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança nº 23.436, de minha relatoria,
publicado em 15 de outubro de 1999, em que se aplicou a regra da Lei nº
8.112/90 de interrupção do prazo prescricional em relação a pretensões
punitivas deduzidas contra magistrados. Ao Conselho, no entanto, não
cabe, mediante resolução, ao argumento de que estaria apenas a
consolidar tal jurisprudência, estabelecer normas cogentes sobre processo
disciplinar de modo a vincular os tribunais, a partir da presunção de que
estes, ao elaborar os respectivos regimentos internos ou ao interpretar a
legislação pertinente, irão falhar no cumprimento da missão institucional
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censória que lhes foi conferida pela Lei Fundamental.
Consideradas essas premissas, passo ao exame específico dos artigos
impugnados.
a) ARTIGO 2º
A requerente volta-se contra a denominação de “tribunal” que,
segundo alega, teria sido emprestada, no artigo 2º, ao Conselho Nacional
de Justiça e ao Conselho da Justiça Federal. Transcrevo o teor do artigo:
Art. 2º Considera-se Tribunal, para os efeitos desta
resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou
o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal,
no âmbito da respectiva competência administrativa definida
na Constituição e nas leis próprias.
Dúvidas não há sobre o preceito constitucional atinente à natureza
do Conselho Nacional de Justiça. Integra a estrutura do Poder Judiciário,
mas não é órgão jurisdicional, não intervém na atividade judicante.
Possui caráter eminentemente administrativo e não dispõe de
competência alguma para, mediante atuação colegiada ou monocrática,
reexaminar atos de conteúdo jurisdicional, formalizados por magistrados
ou tribunais do país. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 3.367, relator Ministro Cezar Peluso, acórdão publicado no Diário da
Justiça de 17 de março de 2006, e Mandado de Segurança nº 27.708, de
minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 21
de maio de 2010. Nesse último, o entendimento foi resumido na seguinte
ementa:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – ATRIBUIÇÃO –
ACORDO JUDICIAL – INTANGIBILIDADE. Detendo o
Conselho Nacional de Justiça atribuições simplesmente
administrativas, revela-se imprópria declaração a alcançar
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acordo judicial.
O direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com
sentido próprio. A escolha pelo constituinte derivado do termo
“Conselho” para a instituição interna de controle do Poder Judiciário
mostra-se eloquente. Buscou evidenciar a natureza administrativa do
órgão e definir, de maneira precisa, os limites de atuação.
Cumpre indagar: o artigo encerra, relativamente ao Conselho
Nacional de Justiça e ao Conselho da Justiça Federal, a qualificação de
Tribunal? A resposta é negativa. O vocábulo “tribunal” nele contido
revela tão somente que as normas que se seguem são aplicáveis também
ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho da Justiça Federal. Em
síntese: tem-se, com a expressão “considera-se tribunal”, apenas a
submissão dos dois órgãos à Resolução, embora os dispositivos não se
refiram especificamente a eles, aludindo unicamente a Tribunal.
Sob esse ângulo, não procede o pedido formulado.
b) ARTIGO 3º, INCISO V
Eis o texto:
Art. 3º São penas disciplinares aplicáveis aos magistrados
da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral,
da Justiça Militar, da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios:
[…]
V – aposentadoria compulsória;
Sustenta a requerente que o preceito impugnado excluiria o direito
ao recebimento dos vencimentos proporcionais em caso de aposentadoria
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compulsória.
A Carta da República reserva a lei complementar de iniciativa do
Supremo a definição dos direitos e deveres dos magistrados bem como
das sanções disciplinares que lhes são aplicáveis. O artigo 103-B, § 4º,
inciso III, preconiza expressamente que a sanção de aposentadoria deve
ser aplicada “com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de
serviço”. A Resolução impugnada não dispõe em sentido contrário,
tampouco permite a interpretação de que a sanção de aposentadoria
compulsória seria aplicável sem o subsídio ou os proventos
correspondentes. Aliás, é inerente à aposentadoria a percepção de
proventos. Do contrário, tratar-se-ia de perda do cargo, o que se mostra
possível somente mediante sentença judicial transitada em julgado, em
razão da vitaliciedade assegurada aos juízes no artigo 95, inciso I, da
Constituição da República.
O silêncio do artigo 3º da Resolução atacada – que arrola a
aposentadoria compulsória sem fazer referência à percepção de subsídio
ou proventos proporcionais – não autoriza presumir que órgão
sancionador atuará à revelia do artigo 103-B, § 4º, inciso III, da
Constituição da República, dispositivo que determina expressamente a
aplicação da aposentadoria compulsória “com subsídios ou proventos
proporcionais ao tempo de serviço”.
A declaração de inconstitucionalidade do ato normativo pressupõe
conflito manifesto com preceito constitucional, inexistente na espécie.
Também não subsiste o que articulado sob esse aspecto.
c) ARTIGO 3º, § 1º
Assim dispõe o preceito:
§ 1º As penas previstas no art. 6º, § 1º, da Lei nº 4.898, de 9
de dezembro de 1965, são aplicáveis aos magistrados, desde
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que não incompatíveis com a Lei Complementar nº 35, de 1979.
Transcrevo o artigo 6º, § 1º, da Lei nº 4.898, de 1965, para efeito de
documentação:
Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à
sanção administrativa civil e penal.
§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com
a gravidade do abuso cometido e consistirá em:
a) advertência;
b) repreensão;
c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco
a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituição de função;
e) demissão;
f) demissão, a bem do serviço público.
O pedido formulado pela requerente restringe-se à sanção
administrativa civil.
A forma republicana de governo instaura um regime de
responsabilidade a que se deve submeter, de modo pleno, todas as
autoridades estatais, inclusive os magistrados. Os juízes brasileiros
respondem administrativa e penalmente pela prática de abuso de
autoridade, como qualquer outro agente público. Esta situação decorre do
primado de igualdade perante a lei e do princípio da responsabilidade
dos agentes às consequências jurídicas do próprio comportamento.
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A Constituição Federal é um grande todo, não cabendo abandonar a
interpretação sistemática. A possibilidade de os magistrados
responderem disciplinarmente por ato caracterizador de abuso de
autoridade não implica sujeição às penas administrativas versadas na Lei
nº 4.898, de 1965, porque as sanções que lhes podem ser aplicadas estão
versadas de forma taxativa na Lei Orgânica da Magistratura.
No artigo 35, a Loman revela em preceito exaustivo os deveres do
magistrado, prevendo incumbir-lhe, entre outras obrigações, cumprir e
fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão as disposições
legais e os atos de ofício. Versa, ainda, o trato das partes com urbanidade
e o dever de atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando
se tratar de providência que reclame e possibilite solução de urgência. A
inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades
estabelecidas na própria Lei Orgânica. Forçoso é concluir pela existência
de disciplina especial derrogatória, não se aplicando aos magistrados, no
campo administrativo, a Lei nº 4.898/65. O CNJ, ao dispor em sentido
diverso, acabou por fazer as vezes do Congresso Nacional.
Nesse ponto, procede o pedido formalizado.
d) ARTIGOS 4º e 20
Eis o teor dos artigos impugnados:
Art. 4º O magistrado negligente, no cumprimento dos
deveres do cargo, está sujeito à pena de advertência. Na
reiteração e nos casos de procedimento incorreto, a pena será de
censura, caso a infração não justificar punição mais grave.
[…]
Art. 20 O julgamento do processo administrativo
disciplinar será realizado em sessão pública e serão
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fundamentadas todas as decisões, inclusive as interlocutórias.
A requerente afirma ter o artigo 4º implicado a supressão da
exigência de sigilo na imposição das sanções de advertência e censura,
consoante preconizado na Lei Orgânica da Magistratura. Defende que
apenas outro Estatuto da Magistratura poderia inovar sobre o tema, nos
termos do artigo 93, inciso IX, da Carta da República. Quanto ao artigo
20, aponta o interesse público na decretação de sigilo nos processos
disciplinares instaurados contra magistrados, para manter-se a
credibilidade do Poder Judiciário. Anota que a atual redação do artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal não obsta a realização de sessão
fechada, consoante se depreende da parte final do texto.
As alegações não subsistem. O respeito ao Poder Judiciário não pode
ser obtido por meio de blindagem destinada a proteger do escrutínio
público os juízes e o órgão sancionador. Tal medida é incompatível com a
liberdade de informação e com a ideia de democracia, a pressupor, como
adverte Norberto Bobbio – em O futuro da democracia. Trad. Marco Aurélio
Nogueira. 11ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 98 –, o exercício do
poder público em público, de forma a viabilizar a crítica e o controle
social. Faz-se necessário, portanto, que as decisões em processos
disciplinares que envolvam magistrados sejam tomadas à luz do dia, à
luz da democracia. Não é dado a juízes e órgãos sancionadores pretender
eximir-se da fiscalização da sociedade. O sigilo imposto com o objetivo de
proteger a honra dos magistrados contribui para um ambiente de
suspeição e não para a credibilidade da magistratura, pois nada mais
conducente à aquisição de confiança do povo do que a transparência e a
força do melhor argumento.
Com a edição da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, o
constituinte derivado modificou o artigo 93 da Carta Federal,
assegurando, nos incisos IX e X, a observância do princípio da
publicidade no exercício da atividade judiciária, inclusive nos processos
disciplinares instaurados contra juízes.
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Os preceitos são expressos:
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação;
X – as decisões administrativas dos tribunais serão
motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas
pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
Os dispositivos estão em plena consonância com os ditames
democrático e republicano, bem assim com o artigo 37 da Lei Maior,
segundo o qual a Administração Pública – gênero – está submetida aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade e da eficiência. Impõe-se, portanto, o acesso a informações
passíveis de serem enquadradas como públicas e iniludivelmente o são as
alusivas à atuação dos magistrados, aos eventuais desvios e às sanções
disciplinares aplicadas. A publicidade, como bem enfatizou o eminente
Decano, Ministro Celso de Mello, na decisão monocrática proferida na
Medida Cautelar no Mandado de Segurança nº 24.725, atua como fator de
legitimação dos atos estatais, pressupõe o acompanhamento pela
sociedade de tudo que esteja no âmbito da denominada coisa pública.
Esta pertence a todos, não se podendo invocar a intimidade, ou seja, a
guarda de sigilo quanto a elementos que a compõem.
A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, não impede a realização de
sessões reservadas para garantir o direito à intimidade, consoante prevê o
próprio artigo 93, inciso IX, da Carta Federal. O constituinte derivado, no
entanto, exige fundamentação específica para a decretação de sigilo no
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processo disciplinar, porque a transparência é a tônica da atividade
pública. A lei a que remete o dispositivo deve ser editada a fim de se
restringir, em determinados atos, a presença às próprias partes e
respectivos advogados, não sendo necessária para assegurar a
observância do princípio da publicidade, sob pena de inverter os valores
protegidos, já que a regra – a publicidade – passaria a ser exceção.
Não se cuida de caça às bruxas, quando, então, ficaria inaugurada
verdadeira época de descontrole social, de terror. A quadra é reveladora
de um novo senso de cidadania, transparecendo o interesse geral em
dominar, sob o ângulo do conhecimento, tudo o que se implemente na
seara administrativa, presentes atos omissivos e comissivos. Ante o novo
contexto, a Resolução do Conselho Nacional de Justiça, ao prever a
publicidade das sanções disciplinares e da sessão de julgamento, não
extrapola os limites normativos nem ofende garantia da magistratura,
pois, a rigor, tais normas decorrem diretamente do texto constitucional,
sobretudo depois da edição da Emenda de reforma do Poder Judiciário.
Não subsiste, portanto, o pedido de concessão de liminar no tocante
aos artigos 4º e 20 da Resolução nº 135 do Conselho Nacional de Justiça.
e) ARTIGO 8º e § 2º e § 3º DO ARTIGO 9º
Os artigos 8º e 9º estabelecem:
Art. 8º O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro
grau, o Presidente ou outro membro competente do Tribunal,
nos demais casos, quando tiver ciência de irregularidade, é
obrigado a promover a apuração imediata dos fatos, observados
os termos desta Resolução e, no que não conflitar com esta, do
Regimento Interno respectivo.
[…]
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Art. 9º A notícia de irregularidade praticada por
magistrados poderá ser feita por toda e qualquer pessoa,
exigindo-se formulação por escrito, com confirmação da
autenticidade, a identificação e o endereço do denunciante.
[…]
§ 2º Quando o fato narrado não configurar infração
disciplinar ou ilícito penal, o procedimento será arquivado de
plano pelo Corregedor, no caso de magistrados de primeiro
grau, ou pelo Presidente do Tribunal, nos demais casos ou,
ainda, pelo Corregedor Nacional de Justiça, nos casos levados
ao seu exame.
§ 3º Os Corregedores locais, nos casos de magistrado de
primeiro grau, e os presidentes de Tribunais, nos casos de
magistrados de segundo grau, comunicarão à Corregedoria
Nacional de Justiça, no prazo de quinze dias da decisão, o
arquivamento dos procedimentos prévios de apuração contra
magistrados.
Como salientado, o poder fiscalizatório, administrativo e disciplinar
conferido pela Constituição Federal ao Conselho Nacional da Justiça não
o autoriza a invadir o campo de atuação dos tribunais concernente à
definição das atribuições dos respectivos órgãos jurisdicionais e
administrativos. O disposto no artigo 8º e nos § 2º e § 3º do artigo 9º da
Resolução impugnada – ao incumbir a investigação de irregularidades ao
Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, e ao Presidente ou
a outro membro competente do tribunal – interfere diretamente na
autonomia político-administrativa dos tribunais para dispor sobre a
competência dos próprios órgãos, em afronta aos artigos 96, inciso I,
alínea “a”, e 99 da Carta da República.
Dada a função de órgão fiscalizador e a competência subsidiária de
que é titular, o Conselho Nacional de Justiça pode exigir informações
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acerca do andamento dos processos disciplinares em curso nos tribunais,
mas não lhe cabe definir quem será a autoridade responsável pelo envio
dos dados, sob pena de contrariedade aos artigos 96, inciso I, alínea “a”, e
99 da Constituição de 1988.
Quanto à cabeça do artigo 9º, improcede a alegação da requerente de
que a Resolução atacada teria ampliado o rol dos legitimados para
representar contra os magistrados. Em rigor, a representação contra
servidores insere-se no direito de petição consagrado no artigo 5º, inciso
XXXIV, alínea “a”, do Diploma Maior, segundo o qual “são a todos
assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de
petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade
ou abuso de poder”. A parte final do preceito garante a qualquer cidadão
dirigir-se ao Poder Público para reclamar de ilegalidade ou de abuso de
poder cometido por magistrado. Trata-se do direito cívico de exercer o
controle social inerente à democracia. Portanto, por força do direito de
petição, que configura cláusula pétrea, muito antes do advento da
Resolução impugnada, já se facultava a qualquer pessoa denunciar ao
Poder Público irregularidades perpetradas por juízes.
Ainda que assim não fosse, seria de concluir que o rol de legitimados
a representar contra magistrados foi ampliado, não pela Resolução
atacada, mas pelo artigo 103-B, § 4º, inciso III, e § 7º, da Constituição da
República, dispositivos que autorizam o Conselho Nacional de Justiça e
as ouvidorias a receber reclamações e denúncias de qualquer interessado
contra membros ou órgãos do Poder Judiciário ou serviços auxiliares.
Considerado o caráter subsidiário – repito – da competência do Conselho
em matéria disciplinar, a extensão do rol de legitimados a provocar os
tribunais torna-se mera consequência dos preceitos constitucionais
citados. Carece de sentido que o interessado possa representar junto ao
órgão a que a Carta Federal atribui competência complementar, mas seja
destituído de legitimidade para dar início, no tribunal, ao exercício da
função disciplinar ordinária. Cuida-se, inclusive, de incentivo para que o
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tribunal ponha fim a eventual inércia na apuração de infração disciplinar,
o que viria a dispensar a atuação do Conselho no caso concreto.
Ante o quadro, consigno a procedência parcial do pedido de
concessão de liminar para suspender a eficácia do artigo 8º e do § 2º do
artigo 9º. No que se refere ao § 3º do artigo 9º, o afastamento da norma
deve restringir-se à divisão de atribuições, de modo a viabilizar aos
tribunais a definição, por meio do regimento interno, dos responsáveis
pelo cumprimento das obrigações ali versadas. No tocante à cabeça do
artigo 9º, não subsiste o pleito formulado.
f) ARTIGO 10
Eis o teor do preceito:
Art. 10. Das decisões referidas nos artigos anteriores
caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias ao Tribunal, por
parte do autor da representação.
Sob o ângulo da atuação do Conselho Nacional de Justiça nos
processos disciplinares, o fato de a representação formalizada na
corregedoria do tribunal ter sido arquivada não consubstancia óbice à
atividade subsidiária, como se percebe, mediante interpretação
sistemática e teleológica, do disposto no artigo 103-B da Carta Federal,
mormente nos incisos III e V do § 4º dele constante, segundo os quais lhe
incumbe receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos
do Poder Judiciário e rever, de ofício ou por provocação, os processos de
juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano.
No entanto, os mencionados artigos da Constituição da República
não autorizam o Conselho a instituir, em caráter geral e abstrato, recurso
no procedimento disciplinar em trâmite nos tribunais, sob pena de ofensa
à reserva de lei complementar para reger o procedimento disciplinar
voltado à apuração de faltas puníveis com remoção, disponibilidade e
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aposentadoria compulsória, ou de ofensa à autonomia dos Tribunais para
estabelecer o procedimento destinado à apuração de faltas puníveis com
advertência e censura. Em outras palavras: enquanto não editado novo
Estatuto da Magistratura ou alterado o atual, o Conselho Nacional de
Justiça pode, na forma do artigo 5º da Emenda Constitucional nº 45, de
2004, fixar as hipóteses em que reverá, de ofício ou mediante provocação,
os processos disciplinares de juízes e membros dos tribunais julgados há
menos de um ano, mas não lhe é dado criar recursos contra decisões
administrativo-disciplinares de tribunais tomadas em procedimento
reservado à normatização do legislador complementar ou dos próprios
tribunais, dependendo da sanção aplicável.
Nesse aspecto, procede o pedido formalizado.
g) ARTIGO 12
Eis o teor do artigo:
Art. 12. Para os processos administrativos disciplinares e
para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é
competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o
Magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de
Justiça.
Parágrafo único. Os procedimentos e normas previstos
nesta Resolução aplicam-se ao processo disciplinar para
apuração de infrações administrativas praticadas pelos
Magistrados, sem prejuízo das disposições regimentais
respectivas que com elas não conflitarem.
Em razão das considerações expostas, confiro ao artigo 12, cabeça,
interpretação conforme à Constituição, para assentar, em âmbito
disciplinar, a competência subsidiária do Conselho Nacional de Justiça.
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Quanto ao parágrafo único, alega a requerente revelar o dispositivo
inversão de competência, pois prevê que os tribunais deverão observar,
primeiro, a Resolução do Conselho Nacional de Justiça e, apenas
subsidiariamente, os respectivos regimentos internos.
Uma vez mais, verifica-se a invasão da autonomia administrativa
dos tribunais para regular o procedimento disciplinar, nos termos
versados no artigo 96, inciso I, alínea “a”, da Carta Federal e na Lei
Orgânica da Magistratura. Ante as razões lançadas anteriormente,
assento a procedência do pedido de concessão de liminar para suspender
o preceito.
h) § 3º, § 7º, § 8º e § 9º DO ARTIGO 14, CABEÇA E INCISOS IV E V
DO ARTIGO 17 E § 3º DO ARTIGO 20
Eis a redação dos dispositivos:
Art. 14. Antes da decisão sobre a instauração do processo
pelo colegiado respectivo, a autoridade responsável pela
acusação concederá ao magistrado prazo de quinze dias para a
defesa prévia, contado da data da entrega da cópia do teor da
acusação e das provas existentes.
[…]
§ 3º O Presidente e o Corregedor terão direito a voto
[…]
§ 7º O relator será sorteado dentre os magistrados que
integram o Pleno ou o Órgão Especial do Tribunal, não havendo
revisor.
§ 8º Não poderá ser relator o magistrado que dirigiu o
procedimento preparatório, ainda que não seja mais o
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Corregedor.
§ 9º. O processo administrativo terá o prazo de cento e
quarenta dias para ser concluído, prorrogável, quando
imprescindível para o término da instrução e houver motivo
justificado, mediante deliberação do Plenário ou Órgão
Especial.
Art. 17 Após, o Relator determinará a citação do
Magistrado para apresentar as razões de defesa e as provas que
entender necessárias, em 5 dias, encaminhando-lhe cópia do
acórdão que ordenou a instauração do processo administrativo
disciplinar, com a respectiva portaria, observando-se que:
[…]
IV – considerar-se-á revel o magistrado que, regularmente
citado, não apresentar defesa no prazo assinado;
V – declarada a revelia, o relator poderá designar defensor
dativo ao requerido, concedendo-lhe igual prazo para a
apresentação de defesa.
Art. 20 […]
[…]
§ 3º O Presidente e o Corregedor terão direito a voto.
Conforme já consignado, a Carta Federal conferiu aos tribunais a
competência para elaborar os regimentos internos, com observância das
normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo
sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos
jurisdicionais e administrativos. Ao Conselho Nacional de Justiça não é
permitido, no processo disciplinar dos tribunais, criar novos
procedimentos e definir quem será o relator ou se existirá, ou não, revisor.
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Igualmente, não lhe cabe determinar prazo para a conclusão, ainda que
possa instaurar processo de ofício se verificada falha, nos Tribunais, na
execução dos mecanismos ordinários de investigação e censura.
O artigo 14, cabeça, da norma impugnada reproduz o conteúdo do
artigo 27 da Lei Orgânica da Magistratura, implicando sobreposição
passível de surtir efeitos normativos ou causar confusão caso alterada a
Loman.
Igualmente, falece ao Conselho Nacional de Justiça definir quem
participará do julgamento no âmbito dos tribunais.
Por essas razões, subsiste o pedido de suspensão do artigo 14,
cabeça, § 3º, § 7º, § 8º e § 9º, do artigo 17, cabeça e incisos IV e V, e do
artigo 20, § 3º, da Resolução nº 135 do Conselho Nacional de Justiça.
i) § 1º DO ARTIGO 15
Eis o teor do dispositivo:
Art. 15 […]
[…]
§ 1º O afastamento do Magistrado previsto no caput
poderá ser cautelarmente decretado pelo Tribunal antes da
instauração do processo administrativo disciplinar, quando
necessário ou conveniente a regular apuração da infração
disciplinar.
Está em descompasso com a Constituição da República a introdução,
mediante ato normativo do Conselho Nacional de Justiça, de nova
hipótese cautelar de afastamento de magistrado do cargo. Eventual
restrição às garantias da inamovibilidade e da vitaliciedade exige a edição
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de lei em sentido formal e material, sob pena de ofensa aos princípios da
legalidade e do devido processo. Para efeito de documentação, menciono, ainda, os artigos 27, § 3º, e 29 da Estatuto da Magistratura, segundo os quais o afastamento cautelar do magistrado pode ser determinado pelo tribunal quando da instauração do processo administrativo disciplinar ou do recebimento da ação penal acusatória.
Ante o quadro, consigno a procedência do pedido de suspensão do
dispositivo.
j) ARTIGO 21, PARÁGRAFO ÚNICO
Transcrevo o dispositivo:
Art. 21 […]
Parágrafo único. Na hipótese em que haja divergência quanto à pena, sem que se tenha formado maioria absoluta por uma delas, será aplicada a mais leve, ou, no caso de mais de duas penas alternativas, aplicar-se-á a mais leve que tiver obtido o maior número de votos.
O preceito conflita com a parte final do artigo 93, inciso X, da Carta da República, a qual preconiza o voto da maioria dos membros do
tribunal para a tomada de decisões disciplinares.
As garantias da magistratura, longe de representarem um valor em
si, possuem forte conotação instrumental. Destinam-se a salvaguardar a imparcialidade do juiz e o bom exercício da função judiciária. O juiz exerce o controle da atividade estatal, do que decorre a necessidade de ter garantida a independência em relação aos demais Poderes e a influências externas, ainda que as pressões surjam dentro do próprio tribunal.
A efetiva possibilidade de responsabilização dos juízes pela prática
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de infrações consubstancia conquista fundamental da democracia
brasileira e traduz imperativo do sistema republicano, mas não cabe, para alcançar esse fim, flexibilizar as garantias processuais do magistrado previstas no Diploma Maior e colocar em risco a independência que lhe é essencial.
A norma editada pelo Conselho Nacional de Justiça permite a
aplicação de pena com quórum abaixo da maioria absoluta exigida
constitucionalmente. Para chegar a tal conclusão, basta imaginar um
tribunal pleno integrado por trinta magistrados, no qual haja divergência entre a aplicação das penas de censura, advertência e remoção, situação que possibilitaria a imposição de sanção disciplinar com somente dez votos. A decisão sobre a pena pertinente, assim como a relativa à condenação, tem natureza disciplinar e exige votação qualificada, de modo a preservar a garantia do magistrado enquanto sujeito passivo do processo disciplinar.
Subsiste o pedido de suspensão do preceito.
Por fim, esclareço que, ao contrário do que se tem propagado, a
suspensão da eficácia das normas citadas não significa tolher a atuação do Conselho Nacional de Justiça. Significa, isso sim, que esse Órgão deve observar as esferas de competência normativa que o Constituinte reservou ao próprio Congresso Nacional e aos tribunais. No campo disciplinar, para legitimar-se ante a Carta da República, a atividade do Conselho há de ser subsidiária, sempre pressupondo, nas palavras, anteriormente reproduzidas, do eminente Decano do Tribunal, Ministro Celso de Mello:
[…] dentre outras situações anômalas, (a) a inércia dos Tribunais na adoção de medidas de índole administrativodisciplinar, (b) a simulação investigatória, (c) a indevida
procrastinação na prática dos atos de fiscalização e controle ou
(d) a incapacidade de promover, com independência,
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O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1652857.ADI 4.638 MC / DF procedimentos administrativos destinados a tornar efetiva a responsabilidade funcional dos magistrados.

4. Em síntese, suspendo a eficácia do § 1º do artigo 3º, do artigo 8º, do § 2º do artigo 9º, do artigo 10, do parágrafo único do artigo 12, da cabeça do artigo 14 e dos respectivos § 3º, § 7º, § 8º e 9º, do artigo 17, cabeça, incisos IV e V, do § 3º do artigo 20, do § 1º do artigo 15 e do parágrafo único do artigo 21. No que se refere ao § 3º do artigo 9º, apenas suspendo a eficácia da norma quanto à divisão de atribuições, de modo a viabilizar aos tribunais a definição, por meio do regimento interno, dos responsáveis pelo cumprimento das obrigações ali versadas. Quanto à cabeça do artigo 12, defiro a liminar para conferir-lhe interpretação conforme, de modo a assentar a competência subsidiária do Conselho Nacional de Justiça em âmbito disciplinar. Indefiro o pedido de liminar quanto ao artigo 2º, ao inciso V do artigo 3º e os artigos 4º, 9º e 20 da Resolução nº 135, de 2011, do Conselho Nacional de Justiça.
5. Com a abertura do Ano Judiciário de 2012, em 1º de fevereiro, o processo estará em mesa para o referendo desta decisão.
6. Publiquem.
Brasília, 19 de dezembro de 2011, às 13h.
Ministro MARCO AURÉLIO
RELATOR
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1652857.
FONTE http://s.conjur.com.br/dl/adi-4638-liminar-ministro-marco-aurelio.pdf

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Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite. Montesquieu

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