UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA
CAMPUS RECIFE
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO

VÍTIMAS DE ESTUPRO: ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS

ELLIZ BARROS DE ANDRADE

Recife – 2008.1
UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA
CAMPUS RECIFE
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO

vítimas de estupro: aspectos criminológicos

Monografia apresentada por Elliz Barros de Andrade à Graduação em Direito da Universidade Salgado de Oliveira – UNIVERSO como requisito parcial para a obtenção do título de graduado em Direito, sob a orientação do Profª Ana Elizabeth Torres – Área de concentração: Direito Penal

Recife – 2008.1

FOLHA DE APROVAÇÃO

Monografia Final de Curso
Área de Conhecimento: Direito Penal

Autor: Elliz Barros de Andrade
Título: Vítimas de estupro: aspectos criminológicos.
Trabalho Acadêmico: Monografia Final de Curso
Objetivo: Obtenção da Graduação em Bacharel em Direito
IES: Universidade Salgado de Oliveira – UNIVERSO/CCJ/Graduação em Direito
Área de Concentração: Direito Penal
Data de Aprovação: _____/_____/____

_______________________________________
Elliz Barros de Andrade

________________________________________
Ana Elizabeth Torres
Professora Orientadora

__________________________________________
Marylia Gomes dos Santos
Coordenação de Monografia do Curso de Bacharelado em Direito

RECIFE, 2008.1

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, por que sem ele não existimos, a meus pais e a todos os professores e amigos que me deram incentivo e força para galgar os caminhos de uma educação de qualidade.

Dedico em especial aos meus familiares.

RESUMO

Elliz Barros de Andrade. Vítimas de estupro: aspectos criminológicos. 2008. 65f. Monografia Final de Curso – Centro de Ciências Jurídicas/Curso de Direito, Universidade Salgado de Oliveira – UNIVERSO, Campus Recife.

O estupro, primeiro dos crimes contra a liberdade sexual, é definido no art. 213 do CPB, alterado, com relação à pena, pelo art. 5° da Lei n° 8.072/90: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de seis a dez anos.” Trata-se, pois, de um delito de constrangimento ilegal em que se visa à prática de conjunção carnal. O art. 263 da Lei nº 8.069, de 13-7-90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), criara a figura do estupro qualificado quando a ofendida fosse menor de 14 anos, cominando-lhe pena de reclusão de quatro a dez anos. Entretanto, com o advento da Lei n° 8.072, de 25-7-90, que elevou a pena do estupro básico para reclusão, de seis a dez anos, no art. 6°, aquele dispositivo restou revogado por ser incompatível com este, não sendo possível punir-se com pena menos severa o delito quando revestido de circunstância qualificadora. A Lei nº 8.072 também definiu o estupro como crime hediondo. Posteriormente, essa classificação foi confirmada pelo art. 1°, da Lei n° 8.930, de 6-9-94, que deu nova redação ao art. 1º da Lei n° 8.072/90. Assim, o autor desse delito não pode ser beneficiado com a anistia, com a graça ou indulto, não tem direito à fiança e à liberdade provisória, deverá cumprir a pena integralmente em regime fechado. O art. 9º da referida lei também prevê acréscimos nas penas, que, segundo a jurisprudência, somente se aplicam no caso de resultar do crime lesão corporal de natureza grave ou morte.

Palavras-chave: Liberdade sexual; Violência; Estupro.

ABSTRACT

Elliz Barros de Andrade. Vítimas de estupro: aspectos criminológicos. 2008. 65f. Monografia Final de Curso – Centro de Ciências Jurídicas/Curso de Direito, Universidade Salgado de Oliveira – UNIVERSO, Campus Recife.

The rape, first of the crimes against the sexual freedom, it is defined in art. 213 of the CPB, modified, with regard to the penalty, for art. 5° of Law n º 8.072/90: “Constranger woman to the carnal knowledge, by means of violence or serious threat: Penalty – reclusion, of six the ten years. “It is treated, therefore, of a delict of illegal constaint where if it aims at to practical of carnal knowledge. Art. 263 of the Law nº 8,069, of 13-7-90 (Statute of the Child and the Adolescent), creates the figure of the qualified rape when the offended one was lesser of 14 years, threatening to it punishment by confinement of four the ten years. However, with the advent of Law n º 8,072, of 25-7-90, that it raised the penalty of the basic rape for reclusion, of six the ten years, in art. 6°, that device remained revoked for being incompatible with this, not being possible to punish with less severe penalty the delict when coated of qualifying circumstance. The Law nº 8,072 also defined the rape as hideous crime. Later, this classification was confirmed by art. 1°, of Law n º 8,930, of 6-9-94, that it gave new writing art. 1º of Law n º 8.072/90. Thus, the author of this delict cannot be benefited with the amnesty, with the favour or pardon, does not have right to the bail and to the free on parole, it will have to fulfill the penalty in closed regimen integrally. Art. 9º of the related law also foresees additions in the penalties, that, according to jurisprudence, are only applied in the case to result of the crime assault and battery of serious nature or death.

Word-key: Sexual freedom; Violence; Rape.

SUMÁRIO

Introdução 07
Capítulo I
1 ELEMENTOS JURÍDICOS DO CRIME DE ESTUPRO NO DIREITO PÁTRIO 11
1.1 Conceito 12
1.2 Da ação 14
1.3 Sujeito ativo da ação 16
1.4 Sujeito passivo da ação 19
1.5 Consumação e tentativa 20
1.6 Da provas no crime de estupro 22
1.7 Concurso de crimes 27
1.7.1 Estupro e atentado violento ao pudor 27
1.7.2 Estupro e seqüestro ou cárcere privado 28
1.7.3 Estupro e homicídio ou lesões corporais 30
1.7.4 Estupro e contágio de moléstia venérea 30
1.7.5 Estupro contra vítimas diversas 31
1.7.6 Estupro com a mesma vítima 31
1.7.7 Estupro com violência presumida 32
1.8 O estupro como crime hediondo 32
CAPÍTULO II
2 O elemento vitimológico do estupro 35
2.1 Aspectos da vitimologia 35
2.2 A vítima no sistema penal brasileiro 37
2.3 Vitimologia do estupro 38
2.4 Perfil do estuprador 39
2.4.1 O que pensa a vítima 40
2.5 Relatos 41
2.6 A questão do aborto em caso de estupro 45
Capítulo III
3 DO ABUSO SEXUAL CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES 50
3.1 A questão da criminalidade 54
Conclusão 59
Referências 62

introdução

Apesar de presente em toda a história é bem verdade, que só recentemente a violência passou a constituir um problema central para a humanidade.
A violência é um termo de múltiplos significados, e vem sendo utilizado para nomear desde as formas mais cruéis de tortura até as formas mais sutis da violência que tem lugar no cotidiano da vida social, na família, nas empresas ou em instituições públicas, entre outras. Alguns pesquisadores propõem definições abrangentes da violência que levem em conta o contexto social, a distribuição desigual de bens e informações.
A violência, em seu significado mais freqüente, quer dizer o uso da força física, psicológica ou intelectual para obrigar outra pessoa a fazer algo que não está com vontade; é constranger, é tolher a liberdade, é incomodar, é impedir a outra pessoa de manifestar seu desejo e sua vontade, sob pena de viver gravemente ameaçada ou até mesmo espancada, lesionada ou morta.
Entende-se por violência contra a mulher “qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado”, ao mesmo tempo que elege a comunidade, os agentes do Estado e qualquer sujeito convivente nas relações interpessoais como sujeitos ativos dos atos de violência, demonstrando grande sensibilidade social e observação cuidadosa dos fatos que ocorrem com freqüência nas relações sociais.
Na maioria das vezes o assunto é tratado como se fosse um problema muito distante, não fazendo parte das preocupações das pessoas de bem, ou seja, um fruto das desigualdades econômicas, algo que ocorre com as pessoas pobres, que residem nas periferias e que vivem drogadas ou alcoolizadas.
A lei penal não interfere nas relações sexuais normais dos indivíduos, mas reprime as condutas anormais consideradas graves que afetem a moral média da sociedade. No entanto, no crime de estupro tutela-se a liberdade sexual da mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, de não ser forçada violentamente a manter conjunção carnal com outrem.a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.
O agente deve constranger a mulher a com ele praticar conjunção carnal mediante o emprego de violência ou grave ameaça. O estupro, na realidade, constitui uma espécie de crime de constrangimento ilegal, na medida em que a vítima é coagida, devido ao emprego de violência ou grave ameaça, a fazer algo a que por lei não está obrigada, no caso, a praticar conjunção carnal com o agente.
A violência, no caso, é a material, ou seja, com o emprego de força física capaz de tolher a capacidade de agir da vítima. Trata-se de violência real. Não se confunde com a violência presumida. Nesta, a lei, tendo em vista as peculiares condições da vítima (vítimas menores de 14 anos, ou débeis mentais, ou mulheres que não podem oferecer resistência), por ficção legal, considera que a conjunção carnal foi praticada com o emprego de violência, ainda que com o seu consentimento para a prática do ato sexual.
Somente o homem poderá executar a ação típica, já que a lei fala em “conjunção carnal”. Exclui-se, portanto, a prática de atos sexuais entre pessoas do mesmo sexo. No que toca à autoria mediata, contudo, nada impede que a mulher seja sujeito ativo do crime de estupro, uma vez que, nesse caso, ela não estaria executando pessoalmente a conjunção carnal.
Questão que faz polêmica na doutrina diz respeito ao marido que, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, constrange a mulher à prática de relações sexuais comete crime de estupro. Alguns doutrinadores entendem inexistir o crime de estupro no caso, pois este exige que a cópula seja ilícita (fora do casamento), no entanto, outros são da posição que existe o crime de estupro, haja vista que houve constrangimento, mediante violência ou grave ameaça para a consumação do delito.
Note-se que o art. 213 do Código Penal apenas tipifica o crime, não fazendo menção de quem deve ser o autor do delito.
Somente a mulher pode ser o sujeito passivo da ação. Não importa para a configuração do crime que a mulher seja virgem e honesta, não se excluindo da proteção legal a prostituta, que, embora mercantilize seu corpo, não perde o direito de dele dispor quando bem quiser. Se o agente realizar conjunção carnal com vítima que não seja maior de 14 anos, o estupro considera-se presumido, ainda que haja o consentimento dela para o ato sexual.
Trata-se de crime material que se consuma com a introdução completa ou incompleta do pênis na cavidade vaginal da mulher. O mero contato do membro viril com o órgão genital da mulher configura o crime tentado.
Finalmente, pode suceder que o agente primeiro pratique atos libidinosos diversos da conjunção carnal (coito anal ou oral), vindo depois a realizar a conjunção carnal. Nesse contexto, caso o agente, por exemplo, venha a ser surpreendido no momento em que está para introduzir o pênis na cavidade vaginal, poderá responder pelo crime de estupro tentado em concurso com o crime de atentado violento ao pudor.
Diante dessas considerações, esse trabalho tem por objetivo uma análise, a partir de uma revisão bibliográfica, do que vem a ser o crime de estupro, onde, na maioria das vezes, certos atos apenas atentam ao pudor, não estando recepcionados no Código Penal como estupro.
A pesquisa se baseou na doutrina e na jurisprudência que tratam da temática proposta.

Capítulo I

1 ELEMENTOS JURÍDICOS DO CRIME DE ESTUPRO NO DIREITO PÁTRIO

Nos crimes contra os costumes, a lei penal, por intermédio da incriminação das condutas protege o interesse jurídico concernente à conservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais, ou seja, protege-se a moral pública sexual.1
Claro está que o intérprete e o aplicador da lei devem ater-se à observação dos costumes vigentes na sociedade onde vivem. Com a crescente liberdade sexual hoje predominante as relações entre homem e mulher perderam a conotação de pecado e segredo.
O sexo é amplamente discutido e revelado pelos meios de comunicação. As gerações mais novas conhecem cedo o mundo do sexo e o encaram com naturalidade. O homossexualismo, a prostituição e a bestialidade não são puníveis por si mesmos. Apenas na hipótese de tais condutas subsumirem-se em alguma norma incriminadora serão elas consideradas crimes.2
A lei penal protege a faculdade de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É o direito de dispor do próprio corpo, de selecionar os parceiros e de praticar livremente os atos do sexo.
Conforme os dispositivos penais a liberdade carnal pode ser violada mediante o emprego de violência (física ou moral) ou de fraude. Em qualquer das hipóteses haverá o comprometimento da vontade do sujeito passivo, que estará praticando atos sexuais (normais ou anormais) sem a eles emprestar o seu consentimento. Para a caracterização dos delitos é indispensável a violência ou a fraude, sem o que o fato será penalmente indiferente ou não se constituirá em crime contra os costumes. Protege-se o indivíduo no que concerne à sua maturidade e liberdade sexual, combate-se a corrupção e a prostituição e tutela-se o pudor público e individual.3
No Título VI, que trata dos crimes contra os costumes, estão definidos os crimes contra a liberdade sexual (arts. 213/216-A), de corrupção de menores (art. 218), dos relacionados ao lenocínio e tráfico de pessoas (arts. 227/231-A) e os de ultraje público ao pudor (arts. 233 e 234). O art. 217, que previa o crime de sedução, e os arts. 219 a 222, que disciplinavam os crimes de rapto violento ou mediante fraude e de rapto consensual, foram revogados pela Lei n° 11.106, de 28-3-2005.

1.1 Conceito

O estupro, primeiro dos crimes contra a liberdade sexual, é definido no art. 213 do CP, alterado, com relação à pena, pelo art. 5° da Lei n° 8.072/90: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de seis a dez anos.” 4
No entanto, o juiz, de acordo com art. 59, caput, para atender a culpabilidade do agente, seus antecedentes, sua conduta social, a personalidade do mesmo, aos motivos e as circunstâncias e suas conseqüências, bem como o comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, as penas aplicáveis ao caso.
Trata-se, pois, de um delito de constrangimento ilegal em que se visa à prática de conjunção carnal. O nomem juris deriva de stuprum, do direito romano, termo que abrangia todas as relações carnais.
O art. 263 da Lei nº 8.069, de 13-7-90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), criara a figura do estupro qualificado quando a ofendida fosse menor de 14 anos, cominando-lhe pena de reclusão de quatro a dez anos. Entretanto, com o advento da Lei n° 8.072, de 25-7-90, que elevou a pena do estupro básico para reclusão, de seis a dez anos, no art. 6°, aquele dispositivo restou revogado por ser incompatível com este (art. 2°, § 1º, da LICC), não sendo possível punir-se com pena menos severa o delito quando revestido de circunstância qualificadora.5
Pondo fim a qualquer dúvida, a Lei n° 9.291, de 4-6-96, revogou expressamente o parágrafo único do art. 213, que havia sido acrescentado pelo art. 263 da Lei n° 8.069 (ECA).
A Lei nº 8.072 também definiu o estupro como crime hediondo (art. 1°). Posteriormente, essa classificação foi confirmada pelo art. 1°, da Lei n° 8.930, de 6-9-94, que deu nova redação ao art. 1º da Lei n° 8.072/90. Assim, o autor desse delito não pode ser beneficiado com a anistia, com a graça ou indulto (art. 2º, I), não tem direito à fiança e à liberdade provisória (art. 2°, II), deverá cumprir a pena integralmente em regime fechado (art. 2º, § 1º), sua prisão temporária pode durar 30 dias, prazo prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2°, § 3°) e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se poderá apelar em liberdade, podendo ser negado o benefício ainda que seja ele primário e de bons antecedentes.6
O art. 9º da referida lei também prevê acréscimos nas penas, que, segundo a jurisprudência, somente se aplicam no caso de resultar do crime lesão corporal de natureza grave ou morte. Há, porém, uma orientação limitadora do conceito de crime hediondo quanto ao estupro e o atentado violento ao pudor, que somente os considera nessa categoria quando ocorrer lesão corporal grave ou morte da vítima, embora sejam comum decisões em sentido contrário.
Também se sustenta que estão fora da classificação de crime hediondo os referidos delitos praticados com violência presumida.

1.2 Da ação

A ação do tipo consubstancia-se no verbo constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Constranger significa forçar, compelir, coagir a mulher a manter com o agente conjunção carnal.
Conjunção carnal, nos termos do artigo, é somente a cópula vagínica, ou seja, a introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher. Não se compreendem nesse conceito outras formas de realização do ato sexual, considerados coitos anormais, por exemplo, a cópula oral, anal. Tais atos sexuais poderão constituir o crime de atentado violento ao pudor. Desse modo, aquele que constrange outrem, do mesmo sexo ou não, a praticar com ele ato libidinoso diverso da conjunção carnal pratica o crime do art. 214.7

O agente deve constranger a mulher a com ele praticar conjunção carnal mediante o emprego de violência ou grave ameaça. Trata-se dos meios executivos do estupro. O estupro, na realidade, constitui uma espécie de crime de constrangimento ilegal, na medida em que a vítima é coagida, devido ao emprego de violência ou grave ameaça, a fazer algo a que por lei não está obrigada, no caso, a praticar conjunção carnal com o agente.
A violência, no caso, é a material, ou seja, com o emprego de força física capaz de tolher a capacidade de agir da vítima, que a impede, em suma, de desvencilhar-se do estuprador (p. ex., amarrar as mãos da vítima, praticar agressões contra ela). Trata-se de violência real. Não se confunde com a violência presumida.
A lei, tendo em vista as peculiares condições da vítima (vítimas menores de 14 anos, ou débeis mentais, ou mulheres que não podem oferecer resistência), por ficção legal, considera que a conjunção carnal foi praticada com o emprego de violência, ainda que com o seu consentimento para a prática do ato sexual.
Em resumo: mesmo que inexistente a violência e que haja o consentimento da vítima, presume-se a prática do crime de estupro se o ato sexual for realizado estando presente qualquer das condições acima citadas.
A violência moral é aquela que age no psíquico da vítima, cuja força intimidatória é capaz de anular sua capacidade de querer. A lei fala em ameaça grave, isto é, o dano prometido deve ser maior que a própria conjunção carnal, não tendo a vítima outra alternativa senão ceder à prática do ato sexual. O mal prometido pode ser direto (contra a própria vítima) ou indireto (contra terceiros ligados à vítima); justo (denunciar crimes praticados pela vítima) ou injusto (anunciar que vai matá-la); e deve ser analisado sob o ponto de vista da vítima, ou seja, tendo em conta suas condições físicas e psíquicas; uma senhora de idade, um enfermo ou uma criança são muito mais suscetíveis que uma jovem que possui plena capacidade física e mental. Cada caso exigirá uma análise individual.
É ínsito ao crime de estupro que haja o dissenso da vítima, sendo necessário que ela não queira realizar a conjunção carnal, que se oponha veementemente ao ato sexual, que lute com o agente, somente cedendo em face da violência empregada ou do mal anunciado. Tal resistência física, contudo, pode não estar presente no crime, pois, muitas vezes, o temor causado pode ocasionar a paralisação dos movimentos da vítima, ou esta pode perder os sentidos e desmaiar.
A permissão para a prática do ato sexual, livre de qualquer coação, via de regra, não configura o crime de estupro (excetuando-se as hipóteses em que o crime é praticado contra vítima não maior de 14 anos), sendo certo que, dependendo da idade da vítima, poderá configurar-se outro crime (corrupção de menores, p. ex.).

1.3 Sujeito ativo da ação

Somente o homem pode praticar o delito, uma vez que só o varão pode manter conjunção carnal com mulher. Essa expressão se refere ao coito normal, que é a penetração do membro viril no órgão sexual da mulher, com ou sem o intuito de procriação. A prática violenta de ato libidinoso de mulher contra a mulher corresponde ao delito de atentado violento ao pudor.8
Exclui-se, portanto, a prática de atos sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Assim, se uma mulher, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, obrigar outra mulher a praticar com ela algum ato sexual, o crime configurado será o de atentado violento ao pudor, pois não se pode falar em cópula vagínica, mas em mera prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
No que toca à autoria mediata, contudo, nada impede que a mulher seja sujeito ativo do crime de estupro, uma vez que, nesse caso, ela não estaria executando pessoalmente a conjunção carnal.
Convém lembrar que autor mediato é aquele que se serve de pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica. Ele é usado como mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato.
Assim, se a mulher se serve de um doente mental ou de um menor inimputável, ou se, mediante o emprego de grave ameaça (coação moral irresistível), obriga um homem a manter conjunção carnal com a vítima, estará presente a hipótese da mulher como autora de estupro.
Questão polêmica é a da conjunção carnal praticada mediante instrumento genital postiço pela mulher. Entendemos que nesse caso não se pode falar em conjunção carnal, uma vez que não existe o encontro de órgãos naturais, ou seja, “a conjunção de carnes”, devendo a hipótese ser enquadrada no tipo do atentado violento ao pudor.9

Ainda no que diz respeito à mulher como sujeito ativo do estupro, é perfeitamente possível o concurso de pessoas na modalidade co-autoria e participação. A co-autoria ocorre quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo (núcleo) do tipo. Assim, no crime de estupro, em que pese a mulher não poder manter conjunção carnal com outra mulher, ela pode praticar a ação nuclear típica do crime, consubstanciada no verbo constranger.
Figuram como exemplo as seguintes hipóteses: a) a mulher segura a vítima à força para que seu companheiro a estupre; ou então b) a mulher ameaça a vítima com arma de fogo para que seu comparsa realize a conjunção carnal10. Em todos esses casos a mulher constrange a vítima à prática de conjunção carnal com seu comparsa.
É, portanto, co-autora, embora não mantenha conjunção carnal com a vítima. O concurso de pessoas, além da co-autoria, abrange a participação. Partícipe é aquele que, sem realizar o núcleo (consubstanciado no verbo constranger) da figura típica, concorre de alguma maneira para a produção do resultado. Partícipe é, assim, aquele que instiga o comparsa à prática delitiva, isto é, reforça uma idéia já existente; ou o induz, isto é, faz nascer a idéia na mente do agente; ou o auxilia materialmente (p. ex.: empresta a arma do crime para o estuprador, leva o agente em seu veículo até o local do crime; vigia o local para que o agente realize o estupro).
Marido que, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, constrange a mulher à prática de relações sexuais comete crime de estupro? Os doutrinadores mais antigos, E. Magalhães Noronha, entendem inexistir o crime de estupro no caso, pois este exige que a cópula seja ilícita (fora do casamento). A cópula decorrente do matrimônio é considerada dever recíproco dos cônjuges, constituindo verdadeiro exercício regular de direito; somente pode a mulher escusar-se se o marido, por exemplo, estiver afetado por moléstia venérea11.
Tal posicionamento, na atualidade, não mais prospera. A mulher tem direito à inviolabilidade de seu corpo, de forma que jamais poderão ser empregados meios ilícitos, como a violência ou grave ameaça, para constrangê-la à prática de qualquer ato sexual. Embora a relação sexual constitua dever recíproco entre os cônjuges, os meios empregados para sua obtenção são juridicamente inadmissíveis e moralmente reprováveis. Dessa forma, ensina Celso Delmanto:
“O crime de estupro nada mais é do que o delito de constrangimento ilegal (CP, art. 146), mas visando à conjunção carnal, sendo que esta, por si mesma, não é crime autônomo. Assim, embora a relação sexual voluntária seja lícita ao cônjuge, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui exercício regular de direito (CP, art. 23, III, 2ª parte), mas, sim, abuso de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os cônjuges”.12

Qualquer interpretação contrária constitui grave violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Importa mencionar que, se a esposa se recusa continuadamente a realizar o congresso carnal, o esposo poderá lançar mão de instituto previsto na lei civil, qual seja a separação judicial, em virtude de grave violação dos deveres do casamento que torne insuportável a vida em comum; jamais poderá, porém, obrigá-la violentamente à prática do ato sexual.
Ressalve-se que, tendo sido praticado ou tentado o estupro, poderá a mulher pedir a separação judicial (CC, art. 1.573), diante da impossibilidade de comunhão de vida. A evolução dos costumes, que determinou a igualdade de direitos entre o homem e a mulher, justifica essa posição.
Na jurisprudência se tem negado a possibilidade do crime de estupro em tais casos (.RT 180/327). Contudo, diante da nova redação dada ao inciso II do art. 226 pela Lei n° 11.106, de 28-3-2005, curiosamente, o estupro praticado pelo marido contra a mulher passou a ser punido mais severamente, com aumento da pena de metade.

1.4 Sujeito passivo da ação

Somente a mulher pode ser vítima do delito; a cópula anal e outros atos libidinosos praticados contra mulheres, com violência ou ameaça, configuram crimes de atentado violento ao pudor. Pode a mulher ser virgem ou deflorada, honesta ou prostituta, solteira, casada ou viúva, velha ou moça.
Se o agente realizar conjunção carnal com vítima que não seja maior de 14 anos, o estupro considera-se presumido, ainda que haja o consentimento dela para o ato sexual.
E se o homem for constrangido, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, a praticar com a mulher conjunção carnal? Há duas correntes doutrinárias: 1) deverá a mulher responder pelo crime de constrangimento ilegal13.
Argumenta-se que não poderá responder pelo crime de estupro porque só homem pode praticá-lo e somente a mulher pode ser sujeito passivo. Também não pode responder por atentado violento ao pudor, porque o art. 214 só se refere aos atos libidinosos diversos da conjunção carnal; 2) não deixará de ser punido como atentado violento ao pudor, não obstante a ocorrência de conjunção carnal, “pois, mesmo abstraindo-se esta, já o simples contato do pênis com a vulva representa ato libidinoso”.
Nesse caso, entendemos que, se tiver sido praticada somente a conjunção carnal, o fato se enquadrará na norma do art. 146 do Código Penal, uma vez que não é possível o emprego de analogia em norma incriminadora, com o fim de prejudicar o agente. Se a lei usa a expressão “ato libidinoso diverso da conjunção carnal”, não há como entender que a conjunção carnal é elemento do tipo. Por outro lado, se, além da relação sexual, forem praticados outros atos de libidinagem, aí sim responderá a mulher como autora de atentado violento ao pudor.14

À vista disso, conclui-se que, em face da omissão do legislador, houve tratamento mais brando nessa hipótese do que em relação ao estupro cometido por homem contra mulher, distorção que não pode ser corrigida devido ao princípio da reserva legal.

1.5 Consumação e tentativa

Consuma-se o delito com a introdução completa ou incompleta do pênis na vagina da mulher, não sendo necessário o orgasmo ou ejaculação. Caracteriza-se o crime independentemente da ocorrência de immissio seminis e do rompimento da membrana himenal.
Não se justifica a dúvida quanto à possibilidade de tentativa de estupro. Havendo constrangimento para a prática da conjunção carnal, não obtida por circunstâncias alheias à vontade do agente, há tentativa de estupro. Configura-se ela quando o agente força a introdução do pênis na vagina da ofendida, só não consumando o estupro por haver ejaculado antes e mesmo quando não há contato dos órgãos genitais desde que as circunstâncias deixem manifesto o intuito da conjunção carnal pelo agente; em especial quando, por palavras inequívocas, o agente demonstre o seu intento. Nada impede que, não havendo prosseguimento da execução do crime por vontade própria do agente, tenha-se por caracterizada a desistência voluntária.
A intenção do agente é o elemento pelo qual se afere se houve tentativa de estupro ou atentado violento ao pudor. Num, a conjunção carnal é o fim, noutro o ato de libidinagem. Não se traduzindo os atos exteriores em induvidoso começo de execução do estupro, ao ato libidinoso configurará atentado violento ao pudor.
O convite ou a proposta à prática de conjunção carnal ou de ato libidinoso não constitui começo de execução de crime de estupro ou de atentado violento ao pudor, podendo, em tese, configurar a contravenção de importunação ofensiva ao pudor ou, eventualmente, o crime de assédio sexual (art. 216-A).
Caso, no entanto, não chegue a haver qualquer contato físico do agente com a vítima, mas se tiver sido empregada grave ameaça (por exemplo, indivíduo que, mediante o emprego de arma de fogo, leva a vítima a tirar a roupa, contudo desiste voluntariamente de seu desiderato), deverá o agente responder pelo crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), uma vez que, pela regra da desistência voluntária, o sujeito ativo apenas responde pelos atos até então praticados (CP, art. 15).
Finalmente, pode suceder que o agente primeiro pratique atos libidinosos diversos da conjunção carnal (coito anal ou oral), vindo depois a realizar a conjunção carnal. Nesse contexto, caso o agente, por exemplo, venha a ser surpreendido no momento em que está para introduzir o pênis na cavidade vaginal, poderá responder pelo crime de estupro tentado em concurso com o crime de atentado violento ao pudor.15

1.6 Da provas no crime de estupro

Nem sempre o estupro deixa vestígios. Na hipótese de tentativa, em que não chega a haver conjunção carnal, dificilmente restam elementos a serem periciados junto à ofendida, e, mesmo havendo consumação, os resquícios podem ter desaparecido com o tempo, ou podem nem sequer ter ocorrido, como na hipótese de mansa submissão após o emprego de grave ameaça, ou ainda quando não há ejaculação do agente, só para citar alguns exemplos.
Se, no entanto, “a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”, conforme estatui o art. 158 do CPP. Essa regra legal excepciona o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz (CPP, art. 157), bem como o da verdade real. Trata-se de adoção excepcional do sistema da prova legal, não podendo o julgador buscar a verdade por nenhum outro meio de prova, seja pela confissão do acusado, robusta documentação ou documentos testemunhais idôneos, pois a lei se apega ao formalismo de exigir a prova pericial como único meio de comprovar a materialidade delitiva.
Assim, quando possível a realização da perícia, sua falta implica a nulidade de qualquer prova produzida em sua substituição (CPP, art. 564, III, b) e, por conseguinte, a absolvição do imputado com fundamento no art. 386, VI, do CPP. O art. 167 somente se aplica aos casos em que o exame direto já não era possível ao tempo do descobrimento do delito, em face do desaparecimento dos vestígios16.
Se havia a possibilidade de realizar o exame de corpo de delito direto, a omissão da autoridade em determiná-lo não pode ser suprida por nenhuma outra prova, sob pena de afronta à determinação expressa da lei (CPP, art. 158). Nota-se, contudo, uma tendência da jurisprudência dos tribunais superiores a atenuar os rigores dessa regra, sob o argumento de que, não sendo ilícitas, as demais provas podem ser valoradas pelo juiz como admissíveis.
Nesse sentido, o STF: “A nulidade decorrente da falta de realização do exame do corpo de delito não tem sustentação frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não considera imprescindível a perícia, desde que existentes outros elementos de prova”.17
Prova da conjunção carnal. Trata-se de requisito do crime de estupro, ou seja, de que houve a introdução completa ou incompleta do membro viril no órgão genital da mulher. Tal comprovação pode ser realizada por meio dos vestígios, tais como: presença de esperma na vítima, pelos, ruptura do hímen, contágio de moléstia venérea, gravidez.
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o fato de os laudos de conjunção carnal e de espermatozóide resultarem negativos não invalida a prova do estupro, dado que é irrelevante se a cópula vagínica foi completa ou não, e se houve ejaculação. Existência de outras provas. Precedentes do STF”18.
Não basta, para a constatação de que houve o crime de estupro, a mera prova da conjunção carnal, pois ela não é capaz de demonstrar a resistência da vítima à prática do ato sexual. Importa notar que é comum mulheres, para se vingarem de seus parceiros, por inúmeros motivos, denunciarem-nos por crime de estupro. Daí por que a tão-só prova da conjunção carnal não e apta para a comprovação do crime. Imprescindível a demonstração de que o ato sexual se deu mediante constrangimento físico ou moral.
Prova da violência empregada. Trata-se aqui da prova da violência real, ou seja, daquela em que houve o emprego efetivo da força física, produzindo mordidas, tentativa de esganadura, unhadas, equimoses, escoriações, lesões, na vítima, como forma de obrigá-la à prática do ato sexual, ou seja, como forma de vencer a resistência dela.
Ocorre, por vezes, que a vítima, ante a abordagem do agente, pode quedar-se inerte, desmaiar, não manifestando assim nenhum ato de resistência ao ato sexual. Em tais casos, o juiz deverá levar em conta outras provas, dentre as quais a palavra da vítima e a prova testemunhal (exame de corpo de delito indireto).
Com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“Habeas corpus. Processual Penal. Estupro. Sentença condenatória: alegação de insuficiência de provas para a condenação. Palavra da vítima: valor probante. Conquanto tenha o laudo pericial registrado apenas a ocorrência de conjunção carnal, não fazendo alusão à ocorrência de violência, não está o juiz obrigado a acatá-lo e absolver o réu, desde que outros elementos de convicção, especialmente a palavra da vítima – de crucial importância nesse tipo de delito – corroborada por harmônica prova testemunhal conduzem o magistrado a um seguro juízo de condenação. Ademais, a via do h. c. não se mostra idônea para se pretender a absolvição do réu por insuficiência de provas”19.

Prova da violência moral. Nessa hipótese a prova do estupro é de difícil colheita. Será cabível no caso o exame de corpo de delito indireto, ou seja, a prova testemunhal, isto é, se houver, pois o crime de estupro é, via de regra, praticado às escondidas. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“Não sendo possível exame de corpo de delito, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta, mormente se corroborada nos demais elementos de convicção existentes nos autos e reconhecidos pela sentença”20.

Prova da tentativa do crime de estupro na hipótese em que não houve contato corporal. Nessa hipótese, somente é cabível o exame de corpo de delito indireto, ou seja, a prova testemunhal, pela ausência de vestígios materiais do crime.
Prova da autoria. Trata-se de prova da materialidade do crime. Contudo, na atualidade, com o avanço da medicina, é possível colher o material genético do suposto estuprador e comparar com o material contido nos vestígios do crime, tais como esperma, pelos, presentes no corpo da vítima. Embora isso seja possível, caso a acusação venha a solicitar o citado exame a fim de comprovar a autoria do réu, este não estará obrigado a realizá-lo, ainda que tenha sido preso em flagrante, em face do princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Contudo, a recusa do réu na realização do exame poderá, junto com as demais provas colhidas, servir para formar a convicção do juiz, que possui liberdade para apreciar as provas (CPP, art. 157). O exame de DNA, dessa forma, não é essencial à conclusão da autoria do estupro, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Na realidade esse exame poderá servir de instrumento para a comprovação da negativa de autoria. Embora constitua importante meio probatório, não pode ser considerado o único hábil à comprovação da negativa de autoria, uma vez que, segundo o art. 157 do CPP, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas, e, ainda, de acordo com o art. 167 do CPP, “não sendo possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.
Palavra da vítima. Via de regra, a palavra da vítima tem valor probatório relativo, devendo ser aceita com reservas. Contudo, nos crimes praticados às ocultas, sem a presença de testemunhas, como nos delitos contra os costumes, a palavra da vítima, desde que corroborada pelos demais elementos probatórios, deve ser aceita.
Nessas condições, é muito evidente que suas declarações, apontando o autor do crime que lhe vitimou, assume caráter extraordinário, frente às demais provas. Não seria razoável e nem é comum, que a pessoa com essas qualidades viesse ajuízo cometer perjúrio, acusando um inocente de lhe haver constrangido à conjunção carnal ou a ato libidinoso outro qualquer. Por isso, sua palavra, enquanto não desacreditada por outros meios de prova, digamos, vale como bom elemento de convicção”21.

No mesmo sentido é a lição de E. Magalhães Noronha:
“É natural que a palavra do ofendido seja recebida, em princípio, com reservas. Interessado no pleito, porfiando por que sua acusação prevaleça, cônscio da responsabilidade que assumiu, podendo até acarretar-lhe processo criminal (denunciação caluniosa, art. 339 do Código Penal) e, por outro lado, impelido pela indignação ou o ódio e animado do intuito de vingança, suas declarações não merecem, em regra, a credibilidade do testemunho. Isso, entretanto, não impede seja ele fonte de prova, devendo seu relato ser apreciado em confronto com os outros elementos probatórios, podendo, então, conforme a natureza do crime, muito contribuir para a convicção do juiz”. 22

1.7 Concurso de crimes
1.7.1 Estupro e atentado violento ao pudor

Pode suceder que o agente primeiramente pratique atos libidinosos diversos da conjunção carnal (coito anal ou oral), vindo posteriormente a realizar a conjunção carnal.
Entendemos que essa hipótese comporta duas situações distintas: (a) se as carícias preliminares estiverem dentro do mesmo desdobramento causal da subseqüente conjunção carnal, haverá absorção do atentado violento ao pudor pelo estupro, por força do princípio da consunção, funcionando os atos anteriores como meio necessário e atos preparatórios da relação sexual posterior; (b) os atos libidinosos são bem destacados da conjunção carnal, tratando-se de mera renovação de ânimo de um agente já saciado em sua lascívia inicial. Neste último caso, embora em semelhante situação de tempo e lugar, pode-se afirmar a existência de dois contextos distintos. Por exemplo: o agente submete a vítima à prática de coito anal e, em seguida, pratica conjunção carnal com ela.23

Como a prática anormal não se encontrava na linha de desdobramento causal, tratando-se de ato independente, haverá dois crimes, sem a possibilidade de aplicação do benefício do crime continuado, dada a diversidade de espécies entre os dois delitos. Esse é o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores24.
Somente poderá haver continuidade delitiva se houver a prática de diversos estupros, na forma simples ou qualificada, tentados ou consumados. Quanto à consumação do estupro, após o atentado ao pudor, frise-se mais uma vez ser necessária a plena introdução do membro viril, de modo que, se o agente, por exemplo, vem a ser surpreendido no momento em que está para introduzir o pênis na cavidade vaginal, poderá responder pelo crime de estupro tentado em concurso com crime de atentado violento ao pudor.
Na jurisprudência, encontra-se o seguinte:
“Recurso Especial. Penal. Progressão de regime prisional. Estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra a mesma vítima. Crimes de espécies diferentes. Configuração do concurso material de crimes e não do crime continuado. (…) Se o ato libidinoso diverso da conjunção carnal não configura elemento constitutivo, conduta inicial ou meio para a realização do crime de estupro, deve o agente responder por este e pelo crime de atentado violento ao pudor. Nesse caso, por se tratarem de crimes de espécies diferentes, aplica-se a regra do concurso material (CP, art. 69 do CP), ainda que cometidos contra a mesma vítima (Precedentes desta Corte). Recurso conhecido e provido” (STJ, 5a Turma, REsp 303.246-RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 23-4-2002, DJ, 10-6-2002, p. 244).

“Habeas Corpus. Estupro e atentado violento ao pudor contra a mesma vítima. Autonomia de desígnios. Continuidade delitiva. Inocorrência. (…) Em consistindo o estupro e o atentado violento ao pudor em conjunção carnal e coito anal, não há que se falar em absorção, em havendo violência real” (STJ, 6a Turma, HC 16.838-SP, Rel. Min. Hamilton CarvaIhido.j. 13-11-2001, D J, 25-2-2002, p. 447).

1.7.2 Estupro e seqüestro ou cárcere privado

Modificações operadas pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, a privação, com fim libidinoso, da liberdade de qualquer pessoa será enquadrada no crime de seqüestro ou cárcere privado na forma qualificada (CP, art. 148, § 1°, V).
Quanto ao possível concurso de crimes com eventual estupro ou atentado violento ao pudor, a aplicação do princípio da consunção dependerá da similitude de contextos fálicos. Assim, na hipótese de o agente conduzir a vítima até local ermo, submetê-la à conjunção carnal, e, logo em seguida, abandonar o local, não se poderá falar em concurso de crimes, pois a privação da liberdade perdurou o tempo estritamente necessário para conjunção carnal, integrando, por isso, o iter criminis do delito sexual mais grave. Aplica-se o princípio da consunção, evitando-se que o agente seja responsabilizado duas vezes pelo mesmo comportamento.
Fica, assim, o seqüestro absorvido pelo estupro, por ser mera fase normal de sua execução, desde que restrito ao tempo necessário à conjunção carnal. O concurso de crimes subsistirá apenas quando o seqüestro e o crime subseqüente forem praticados em contextos diversos e em momentos bem destacados temporalmente, fora da linha de desdobramento causal anterior.
Por exemplo: o sujeito mantém a vítima em cativeiro, mesmo após satisfazer-se. Nesse caso, haverá concurso material de crimes, dado que as ações foram bem destacadas. Por essa mesma razão, o agente deverá responder pelo seqüestro em sua forma qualificada em concurso material com o estupro ou o atentado violento ao pudor.
Se as ações são autônomas e independentes uma da outra, não se pode conceber que uma acabe sendo absorvida, ainda que em parte. Em suma, se os contextos fáticos forem distintos e as ações destacadas no tempo e no espaço, o agente deverá responder pelo seqüestro qualificado pelo fim libidinoso em concurso com o estupro ou o atentado violento ao pudor.
Convém notar que a Lei n. 11.106/2005 também cuidou de revogar o art. 220 do Código Penal, qual seja, o rapto consensual, constituindo verdadeira abolitio criminis, dado que o rapto de mulher honesta maior de 14 anos e menor de 21 anos (com o novo Código Civil a idade tinha sido alterada para 18 anos), operado com o seu consentimento, não mais constitui crime. No entanto, caso a vítima tenha o seu consentimento obtido mediante fraude, haverá a configuração do crime de seqüestro ou cárcere privado na forma qualificada, em virtude do fim libidinoso.
Finalmente, caso a vítima seja menor de 14 anos, haverá o crime de seqüestro ou cárcere privado na forma qualificada pelo fim libidinoso e pelo fato de a vítima ser menor de 18 anos (CP, art. 148, § 1°, IV e V).
A primeira funcionará como qualificadora e a segunda como circunstância judicial desfavorável. Ainda que haja o consentimento da ofendida, trata-se de violência presumida, tal como ocorre nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, pois lhe falta capacidade jurídica e mental para dispor do bem jurídico protegido pela norma penal, qual seja, a sua liberdade de locomoção e liberdade sexual.
Caso o fim libidinoso venha a ser concretizado, poderá haver ou não o concurso material com um dos crimes contra os costumes, dependendo do contexto fálico em que foram praticados.

1.7.3 Estupro e homicídio ou lesões corporais

Se o agente, após estuprar a vítima, resolver matá-la, haverá concurso material de crimes; se o agente, após estuprar a vítima, resolver lesioná-la, haverá concurso material de crimes; se, do estupro, advier a morte da vítima em decorrência das lesões, haverá a forma qualificada do crime de estupro; se em decorrência do estupro resultarem lesões corporais de natureza grave, haverá o crime de estupro na forma qualificada; se em decorrência do estupro advierem lesões corporais leves, estas serão absorvidas pelo estupro, pois são consideradas meios necessários para a cópula vagínica; na presença de vias de fato, serão elas também absorvidas pelo estupro.

1.7.4 Estupro e contágio de moléstia venérea

Haverá concurso formal com o crime de perigo de contágio venéreo (CP, art. 130), se o agente, sabendo ou devendo saber que está acometido de doença venérea, ainda assim mantém relação sexual com a vítima, contudo sem a intenção de transmitir a moléstia venérea. Trata-se de concurso formal próprio, pois com uma única ação o agente deu origem a dois resultados criminosos, um dos quais não era abrangido por sua vontade.
Se o agente desejava também contagiar a vítima, responderá pelo concurso formal impróprio (CP, art. 130, § 1º), pois com uma só ação quis produzir dois resultados.

1.7.5 Estupro contra vítimas diversas

Haverá crime continuado se preenchidos os demais requisitos legais. De acordo com o art. 70 do Código Penal, é possível o reconhecimento da continuidade delitiva quando os crimes lesarem bens jurídicos pessoais, como a vida, a integridade física, ainda que praticados contra vítimas diversas. Não preenchidos os requisitos do crime continuado, deverá o agente responder pelos crimes em concurso material.

1.7.6 Estupro com a mesma vítima

Preenchidos os demais requisitos legais, é possível reconhecer a continuidade delitiva. Ausentes esses requisitos, o agente deverá responder pelos crimes de estupro em concurso material. Vários estupros contra a mesma vítima na mesma ocasião. Há um só crime, ainda que o agente tenha mantido mais de uma relação sexual com a mesma vítima, na ocasião.
1.7.8 Estupro com violência presumida

O estupro com violência presumida está previsto no art. 224 do CP. “Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia essa circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”.
STF: “Penal. Processual penal. Habeas corpus. Crime hediondo. Estupro simples com violência presumida. Falta de fundamentação: Constrangimento ilegal. Inocorrência. Progressão de regime prisional. Possibilidade. I — Não há falar em falta de fundamentação do acórdão impugnado quanto ao regime de cumprimento da pena, se há referência expressa à Lei 8.072/90. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples (Código Penal arts. 213 e 214) como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos. Lei 8.072/90, redação da Lei 8.930/94, art. 1°, V e VI’. HC 81.288-SC, Plenário, Rel. p/ acórdão Min. Carlos Velloso, DJU, 25-4-2003. III – Após o julgamento do HC 82.929-SP pelo Plenário do STF, não mais é vedada a progressão de regime prisional aos condenados pela prática de crimes hediondos. IV – Ordem parcialmente concedida” (STF, 1a Turma, HC 87.281-MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski J. 25-4-2006, DJ, 4-8-2006, p. 00504).

1.8 O estupro como crime hediondo

A Constituição Federal de 1.988 em seu art. 5º , inc. XLIII, criou a figura do crime hediondo, deixando a sua definição à competência da lei ordinária. Para conceituarmos os crimes hediondos devemos levar em consideração, o sentido semântico do termo hediondo. Hediondo, registra Aurélio Buarque de Holanda é o sinistro, pavoroso, medonho. 25 O adjetivo hediondo origina-se do latim foetibundus, de foetere que significa ”feder”. Hediondo, pois, “é o que fede, o sórdido, repugnante, depravado.”26
Para Monteiro, um crime seria hediondo
“toda vez que uma conduta delituosa estivesse revestida de excepcional gravidade, seja na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao sofrimento físico ou moral a que a submete, seja quanto à natureza do bem jurídico ofendido, seja ainda pela especial condição das vítimas”27

Com base nestas definições podemos dizer que hediondo é o crime que causa uma profunda e consensual repugnância, por ofender, de forma grave, valores morais de indiscutível legitimidade. Valores estes, passíveis de manipulação pelos segmentos dominantes da sociedade.
Em seu sentido ontológico, o conceito de crime hediondo “repousa na idéia de que existem condutas que se revelam como a antítese extrema dos padrões de comportamento moral, ou de que seus autores são portadores de um extremo grau de perversidade, de perniciosidade ou de periculosidade e que, por isso, merecem sempre o grau máximo de reprovação ética por parte do grupo social”28.
Para alguns doutrinadores, entretanto, hedionda é a conduta e não o crime praticado, na medida que, “segundo Magiore, o motivo da conduta é o antecedente psíquico da ação, a força que põe em movimento o querer e o transforma em ato: uma representação que impele à ação.”29
Franco30, em contrapartida, coloca que “o texto legal pecou, desde logo, por sua indefinição a respeito da locução “crime hediondo”, contida na regra constitucional. Em vez de fornecer uma noção, tanto quanto explícita, do que entendia ser a hediondez do crime, o legislador preferiu adotar um sistema bem mais simples, ou seja, o de etiquetar, com a expressão “hediondo”, tipos já descritos no Código Penal ou em Leis Penais Especiais.
A Lei n. 8.072 de 1990, consubstanciada em dispositivo constitucional (art. 5º, inc. XLIII), considerou hediondos alguns crimes graves já tipificados no Código Penal ou em lei especial. Os crimes em referências não sofreram, entretanto, qualquer modificação em suas respectivas estruturas típicas conservando os mesmos elementos descritivos/normativos.
A Lei n. 8.072 de 1990 nada mais fez do que simplesmente majorar o mínimo legal das penas a eles cominadas determinando que as respectivas penas fossem cumpridas em regime fechado integralmente, ressalvado o direito ao livramento condicional, após o cumprimento de dois terços da pena, benefício que os reincidentes nestes crimes não possuem. Assim, portanto, os tipos penais continuam os mesmos, apenas acompanhados destas circunstâncias legais de maior rigor.
Muito já se discutiu acerca da constitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072 de 1990, tendo a majoritária doutrina entendido que ao excluir a progressividade da execução penal, não estaria sendo respeitado o princípio fundamental da individualização da pena. Na jurisprudência encontram-se votos divergentes que respaldam esse entendimento.
“Regime de cumprimento de pena. Inteligência do § 1°., do art. 2º., da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade frente ao princípio da individualização da pena exigida no art. 5o., XLVI da Carta Magna” (TJDF – AC 11.745 – Rel. Hermenegildo Gonçalves).

Acontece, no entanto, que a constitucionalidade do citado dispositivo legal, não obstante as divergentes posições doutrinária e jurisprudencial, foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, primeiramente no HC 69.603-1, de que foi relator o Min. Paulo Brossard:
“À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação os crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional” (DJU 23.4.93, p. 69.22, j. 18.12.92).

capítulo II

2 O elemento vitimológico do estupro
2.1 Aspectos da vitimologia

A Vitimologia contemporânea tem apresentado propostas para assegurar o direito fundamental à vida e à integridade física da vítima penal. Exemplo disso são os programas de assistência às vítimas de crime, mudanças legislativas que valorizem a atuação da vítima na justiça criminal e a criação de instrumentos jurídicos que assegurem a reparação do dano, no plano civil e penal.
Com base em seus fundamentos foram criados em todo o Brasil os Centros de Apoio às Vítimas de Crimes – instituição que visa a reestruturar a vítima de crime e sua família, para o retorno ao convívio social, fornecendo apoio assistencial, psicológico e jurídico, metodologia e organização.
Foram três fases da historia da vitimologia. A primeira, a fase da vingança privada e da justiça privada, do protagonismo da vítima ou sua idade do ouro; a segunda, fase em que a vítima, marginalizada, ficou em segundo plano, ou fase de neutralização e finalmente a fase atual, do seu redescobrimento.
Com o surgimento das organizações sociais, percebeu-se que não interessava mais a vingança sem limites. Surge então o Direito Penal como matéria de ordem pública, a partir do Estado Moderno. Deste ponto em diante, o Estado chama para si a responsabilidade da administração da justiça, passando a ser o detentor exclusivo do Direito de Punir. Nesse segundo momento na história da Vitimologia, tem-se a fase da neutralização, em que é notório o enfraquecimento da vítima.
O termo Vitimologia foi primeiramente utilizado pelo advogado israelense Benjamim Mendelson,31 um dos sobreviventes do holocausto, em conferência no Hospital do Estado, em Bucareste, quando afirmou: um horizonte novo na ciência biopsicossocial: a vitimologia.
Posteriormente Hans Von Henting começou a escrever sobre a relação criminoso-vítima, demonstrando uma imagem nova do agredido, muito mais realista e dinâmica, como sujeito ativo e não como mero objeto. Daí em diante inúmeras obras sobre a vítima foram publicadas, muitas das quais no Brasil. É o momento de redescobrimento do papel da vítima na justiça criminal.
Enquanto vítimas de crime freqüentemente têm preocupação com à sua participação no processo, na lei, nas conseqüências e efetividade, as vítimas da opressão e do abuso de poder necessitam e querem proteção e assistência antes de mais nada.
A visão que durante séculos prevaleceu, da importância primordial que deveria ser dada ao crime e ao criminoso, sendo a vítima a grande esquecida no drama criminal, está sendo modificada com abordagem vitimológica da relevância da vítima e da necessidade da sua inclusão no processo de assistência.
Todo o arcabouço do sistema penal, a começar com a polícia, passando pelo Ministério Público, a Defensoria Pública, o Judiciário e finalmente a execução da pena é calcado quase que exclusivamente na perseguição ao criminoso (nem sempre bem sucedida) e na sua punição (quase sempre falha), deixando fora das preocupações do Estado a vítima, o lesado, o agredido, aquele que sofreu a ofensa e que deve requerer mais atenção.
A visão vitimológica tem contribuído para modificar este contexto, inclusive apontando medidas extrajudiciais quando cabíveis, que geram diminuição da hostilidade e melhor resolução de conflitos. A atenção à vítima engloba, portanto, o estudo e a pesquisa, para dimensionar e conhecer melhor o objetivo, a adaptação da legislação a uma nova abordagem.
Algumas dessas ações, já implantadas com sucesso no Brasil, incluem o programa de intervenção em crises, a compensação, a restituição, o ressarcimento do dano, a assistência médica, psicológica e jurídica que prevê o acompanhamento tanto na mediação, como no processo criminal ou cível quando instaurado.

2.2 A vítima no sistema penal brasileiro

O sistema penal brasileiro disseminou o discurso da ressocialização do agente, encampando a idéia de que o tratamento da vítima não é problema seu. As vítimas reivindicam, na verdade, o que realmente querem, é ajuda e proteção eficazes. Quando constatam a ineficácia do sistema penal em lhes prestar a assistência de que necessitam, muitas vezes procuram em outras fontes.
Entretanto, como o apelo do sistema penal é ainda extremamente sedutor, essa lacuna muitas vezes tende a desaguar em demandas por mais criminalização, na medida em que o sistema penal cria e reproduz a idéia – aliás, totalmente fantasiosa, de que pode dar às vítimas a ajuda e a proteção que elas, com razão, reclamam.
A partir desse tipo de consciência é que, na esfera do direito comparado e internacional, existe uma preocupação real com a valorização da vítima, de forma especial em relação à vítima mulher, no tocante à violência de gênero.
Ainda hoje a vítima ocupa, no sistema penal, uma posição de desvantagem. Seus interesses são relegados a um plano absolutamente secundário. Seu papel é, basicamente, o de testemunha, ou seja, uma ferramenta utilizada para que se alcance resultado que o sistema almeja.
No Brasil ainda prevalece o preconceito e o desrespeito por parte da sociedade com relação à vítima. A vítima é considerada, na maioria das vezes e pela maioria das pessoas, a causadora do crime.
Enquadrada a vítima no contexto do sistema penal vigente, cumpre abordar o que se denominou sobrevitimização no processo penal – vitimização secundária, ou seja, o dano adicional à vítima que advém do funcionamento do sistema.
A vítima não sofre apenas o fato punível em si mesmo. Sofre também danos psíquicos, físicos, sociais e econômicos, gerados pelas reações formais e informais decorrentes do fato. O que a vítima mais espera é por justiça e muitas vezes a justiça tarda e falha.
No curso do processo penal sente-se desprestigiada, mero instrumento a serviço de um sistema que não a considera. Quase sempre não compreende o procedimento legal, que habitualmente não lhe é esclarecido. Sente-se vexada por se ver obrigada a narrar os fatos por mais de uma vez (na polícia e em juízo, no mínimo). É constrangida, nas audiências de instrução e julgamento, a deparar-se com o agente.

2.3 Vitimologia do estupro

O violador vê a vítima como um mero objeto e a violação acontece no sentido da escala social, entenda-se que o fato da imprudência não significa ser sinônimo da culpa ou melhor que o fato de uma mulher se encontrar às tantas da madrugada na rua num determinado sítio ermo, não traz a idéia implícita de obrigatoriedade de violação.
Na generalidade, o violador é um indivíduo conhecido da vítima quer se trate de jovens adultas ou de menores.
No íntimo, a vítima deseja ser violada. Denomina-se fantasiar a violação, contudo sem passar à prática. A resistência da vítima nada diz da sua vontade de se encontrar naquela situação uma vez que reagem de forma diferente a um ataque, cada caso é um caso.
EMENTA – N° 17876 – ESTUPRO – Não caracterização – Nos crimes sexuais, a palavra da vítima, para gozar da presunção de veracidade necessita ser verossímil, coerente e escudada no bom comportamento anterior – No caso o comportamento da vitima deixa muito a desejar – Absolvição decretada. (Relator: Celso Limongi – Apelação Criminal 100.223-3 – Cândido Mota – 23.01.91)

EMENTA – N° 71022 – ESTUPRO – Presunção de violência – Vítima de mau comportamento menos de 14 anos – Relações sexuais mantidas anteriormente com outros homens – Circunstâncias que elide presunção, de caráter relativo – Absolvição – Inteligência dos arts. 213 e 224, “a”, do CP ( Ement.) RT 557/322.

No tocante aos crimes sexuais, a participação ou consentimento da vítima, é algo muito mais sério do que imaginamos, pois mostramos anteriormente com algumas ementas que há casos de absolvição em processos que envolvam conjunção carnal, sedução, atentado violento ao pudor, estupro, etc.

2.4 Perfil do estuprador

Não há trabalhos explícitos sobre incidência de patologias psiquiátricas nos agressores, entretanto, considera-se válido que os agressores se dividem entre portadores de: transtorno anti-social da personalidade, transtornos explosivos da personalidade (emocionalmente instável), dependentes químicos e alcoolistas, embriaguez patológica, transtornos histéricos (histriônico), outros transtornos da personalidade, tais como, paranóia e ciúme patológico. Através da análise empírica detecta-se também que os agressores geralmente têm baixa auto-estima, estão desempregados ou com algum problema financeiro ou dependem economicamente da mulher.
Não existe um perfil físico da vítima nem do criminoso, ele pode ser um adolescente ou um velho, branco, negro, amarelo.

2.4.1 O que pensa a vítima

Muitas vítimas se acham culpadas pelo fato acontecido e assim ficam reclusas. Muitos casos são realizados dentro da família, um padrasto, tio ou o próprio esposo.
Diante do estupro, a mulher deve, em primeiro lugar procurar uma delegacia, procurar um médico, pois em muitos casos existem ferimentos graves, nas crianças os cuidados são maiores.
Um segundo passo é procurar uma ajuda psicológica, que oriente não só a vítima mas também os familiares. O trauma da mulher pode ter tamanha gravidade que ela abstém de qualquer tipo de relação sexual, em alguns casos pode vir a tornar-se homossexual, dependendo de sua orientação sexual ou de uma pré-disposição.
Os pesadelos, distúrbios alimentares e de sono são comuns. A situação vivida é tão penosa que mulheres chegam ao ponto de tentar o suicídio. O tratamento por sua vez é longo e pode vir demorar anos.
Atitude de conivência é um dos principais motivos para sentimento de culpa da mulher violentada, principalmente nos casos em que a violência é cometida por pai ou irmão, quando se confundem os sentimentos de amor e ódio. Muitas mulheres não procuram uma delegacia, pois acham que são culpadas pela agressão sofrida.
O estupro é um dos poucos crimes denunciados; segundo estudos, menos de 10% chegam a ser apresentados. É ainda comum nos distritos policiais e órgãos do judiciário as vítimas serem ridicularizadas, humilhadas e colocadas sob suspeição.
A vítima de estupro passa por constrangimento e humilhação quando a denuncia e submete-se a inquéritos policiais e judiciais, o que desestimula as mulheres a fazerem a denúncia. De acordo com Teles e Melo:
“Há ainda preconceitos que influenciam nas decisões dos tribunais: um juiz italiano não reconheceu o estupro porque a mulher usava calça jeans no momento do crime. Segundo ele, um homem não conseguiria arrancar uma vestimenta como aquela para a prática do ato de ‘conjunção carnal’, mesmo que sob a mira de uma arma ou a custo de intimidações ou ameaças…”.32

2.5 Relatos

Mãe e filha foram estupradas na frente de crianças por rapaz e um menor que, segundo a polícia, estavam drogados.
A dona de casa Maria do Carmo da Silva, 41 anos e sua filha M.P.S, 12 anos, foram violentadas pelo menor G.A.M.F., 16 anos e seu colega José Carlos dos Santos, 18 anos. Os acusados de estupro, que segundo a polícia estavam drogados e encapuzados, invadiram sua a residência alegando que eram da polícia. Armados com uma espingarda de fabricação caseira, os dois mantiveram relações sexuais forçadas com Maria do Carmo e M.P.
O crime aconteceu na favela do Coque, no bairro de São José. A dona de casa contou que a cena foi presenciada pelas outras filhas menores. “Foi um desespero as crianças pediam para eles pararem, mas os bandidos gritaram mandando as meninas calarem a boca, ameaçando matar todo mundo”, acrescentou.
Depois de praticar todos os tipos de atos libidinosos, o menor G.A. e José Carlos adormeceram, a dona de casa trancou a porta da casa e saiu para pedir socorro no posto policial, que funciona dentro da comunidade. “Ainda não sei como tive tanta coragem para deixá-los e ir chamar a polícia”, comentou.
Segundo Maria do Carmo, os rapazes despiram-se logo que entraram na casa. “Eles perguntaram se tinha algum homem e começaram a tirar a roupa. Primeiro pegaram a minha filha e depois começaram o troca-troca”, contou.
Os rapazes foram surpreendidos pelos policiais, autuados em flagrante e levados para a Diretoria de Policia da Criança e do Adolescente (DPCA). Perante as autoridades, eles negaram o estupro. “Essa mulher está ficando doida, a gente pediu apenas para dormir na casa dela porque chovia muito. Além disso, não tínhamos necessidade de obrigar a ninguém a transar, porque eu sou casado e G. tem namorada”, alegou descaradamente, José Carlos.
Segundo o delegado Flávio Moraes, os dois foram enquadrados no artigo 214, como atentando violento ao pudor, que é considerado crime hediondo. O laudo do Instituto de Medicina Legal constatou que a menor M.P.S. foi vítima de estupro anal, sem penetração vaginal e sua mãe, a dona de casa, Maria do Carmo sofreu os dois atos.
O delegado informou que o menor foi encaminhado para a Delegacia de Atos Inflacionais e José Carlos seguirá para o Presídio Professor Aníbal Bruno. “De acordo com o Código Penal brasileiro, GA. Cometeu apenas atos libidinosos diversos da conjugação carnal. Já o José Carlos terá prisão preventiva decretada por conta do estupro”, explicou. José Carlos poderá pegar de seis a dez de reclusão.
O caso da dona de casa Maria do Carmo e sua filha MP elevou ainda mais o número de vítimas de estupros na região metropolitana do Recife. Segundo a Secretária de Segurança Pública de Pernambuco, somente, no ano de 2007, cerca de 231 pessoas foram violentadas, entre as quais estão crianças e adolescentes do sexo feminino.
O Ministério da Justiça divulgou um mapa com todas as ocorrências policiais registradas em todos os estados do País. O levantamento feito pelo Ministério da Justiça com relação às ocorrências policiais registradas em todo o País mostrou que houve uma pequena redução no número de casos de estupro no Estado. Em 2004, houve 5.78 casos para cada grupo de 100 mil habitantes, enquanto em 2005, aconteceram 4.94 casos para a mesma quantidade de pessoas. Em números inteiros esse dado representa 215 ocorrências, no ano passado, e 246 no ano retrasado. Já nos crimes de atentado violento ao pudor o número praticamente se manteve pois, em 2004, houve 2.0 casos para 100 mil pessoas, em 2005, a diferença foi apenas de 0.1, com 2.1 ocorrências. Foram 167 casos em 2004, e 179, em 2005.
Uma catadora de 40 anos, que não terá seu nome revelado, foi uma das vítimas dessa violência sexual ocorrida em Pernambuco. No ano passado, ela foi violentada por três homens, que invadiram a sua residência e a deixaram com traumas que ela carrega até hoje. Foi tão traumático que, atualmente, ela vive sob proteção de uma entidade que luta pelos direitos da mulher e já teve que mudar de casa algumas vezes, por não sentir-se segura onde estava morando.
“Apesar de morar com os filhos e um genro, ela estava só, dentro de casa, quando eles arrombaram a porta e a violentaram. Nunca mais ela foi a mesma. Vive se escondendo, está assustada, com medo. Não tem coragem nem de falar sobre isso. É uma situação bastante delicada”, comentou uma amiga bem próxima da vítima, que prefere também não se identificar.
De acordo com a coordenadora do Departamento da Mulher, a delegada Cláudia Molina, o maior problema enfrentado, atualmente, para conseguir levar adiante a investigação a respeito dos casos é o fato de as vítimas não representarem a queixa. “Aumentou o número de mulheres que vão até as delegacias para prestar queixa sobre violência sexual, no entanto, a maioria delas não faz a representação, que é uma espécie de reafirmação da denúncia. Ela é necessária para que possamos dar prosseguimento aos nossos trabalhos. É por isso que a maioria das prisões relacionadas a violência sexual são decorrentes de flagrante”, informou Cláudia Molina.
A delegada explicou que muitas vezes isso ocorre por conta da pressão familiar, e, algumas vezes, do próprio agressor que intimida a vítima para que não faça a representação.
“Sabemos que é uma situação difícil e complicada, mas as mulheres vítimas desse tipo de violência precisam ter consciência que apenas denunciando é que nos auxiliarão na prisão desses acusados”, ressaltou.
“Acredito que a partir do momento em que tivermos um sistema bem mais estruturado destinado ao atendimento de mulheres vítimas de algum tipo de violência, será mais fácil evitar que ocorra situações como essa em que elas não vão representar a queixa. Às vezes, se ela é atendida em uma unidade de saúde que tem uma estrutura voltada para isso, certamente, será orientada para que preste queixa e faça todos os trâmites legais até o final para que seja possível prender o agressor”, declarou a coordenadora do Coletivo Mulher Vida, Maria Luísa Duarte.
“Em 2005, segundo dados da Secretaria de Defesa Social, 9.886 mulheres registraram queixas nas quatro únicas delegacias de mulher de Pernambuco. Estima-se que, a cada registro feito, outros 20 casos de violência deixam de ser denunciados, o que elevaria para 200 mil o número de agressões no estado. Pelo menos 60% desses casos foram classificados como crimes “de proximidade”, ou seja, cometidos por pessoas conhecidas da vítima” (Carta Maior, 18/2/2007).

2.6 A questão do aborto em caso de estupro

Para o Dicionário Aurélio, aborto é a “interrupção dolosa da gravidez, com expulsão do feto ou sem ela”.33 Não há grande debate sobre a definição do que vem a ser aborto, mas a classificação do tema suscita intermináveis controvérsias. A lição de Débora Diniz34, na qual nos baseamos, parece a mais objetiva e sistemática.
Basicamente, pode-se reduzir as situações de aborto a quatro grandes grupos, no entanto, para o nosso estudo, interessa a interrupção voluntária da gestação em caso de um estupro. Geralmente, a legislação que admite esta modalidade de aborto impõe limite cronológico à prática.
Dentre os princípios constitucionais não formalizados que informam e orientam a atuação do Direito Penal, destaca-se o da lesividade (ou ofensividade ou danosidade), segundo o qual, só interessa ao Estado fazer uso do jus puniendi quando houver lesão efetiva a bens jurídicos penalmente relevantes. Ao Direito Penal somente interessa a conduta que implique dano relevante aos bens jurídicos essenciais à coexistência social pacífica. Assim, em função do princípio da lesividade, é vedada a incriminação de condutas que não excedam o âmbito do próprio autor, tão-somente por serem imorais ou pecaminosas.35
Desta forma, somente pode ser objeto de punição jurídica o comportamento que lesione direitos de outras pessoas. Não está o Direito Penal legitimado a impor padrões de conduta às pessoas apenas porque é mais conveniente, ou adequado. O objeto de proteção do Direito Penal é o bem jurídico relevante. O que se aspira é evitar ou punir a conduta que implique dano relevante a este bem jurídico.
Em resumo: se o bem jurídico protegido pela norma incriminadora não for atingido pela conduta do agente, não há crime.
Não se trata, aqui, de se fazer um profundo estudo sobre crime de aborto. Para os limites deste trabalho, entretanto, faz-se necessário que sejam feitas algumas considerações sobre o tema, principalmente sobre o sujeito passivo e a objetividade jurídica do delito.
Aborto, como já especificado, é a interrupção do processo da gravidez, com a morte do feto. O Código Penal pune o abortamento, podendo ser apontadas seis condutas específicas: a) aborto provocado pela própria gestante ou auto-aborto (art. 124, 1a parte); b) consentimento da gestante a que outrem lhe provoque o abortamento (art. 124, 2a parte); c) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125); d) aborto provocado por terceiro com o consentimento ou consensual (art. 126); e) aborto qualificado (art. 127); e f) aborto legal (art. 128), que não é crime.
Existe grande controvérsia acerca de qual seria a objetividade jurídica e quem seria o sujeito passivo do crime de aborto. Para Damásio de Jesus, a objetividade jurídica do aborto é a vida da pessoa humana e o sujeito passivo é o feto. Entretanto, salienta o autor que, no caso do aborto provocado sem o consentimento da gestante, haveria dupla objetividade jurídica, protegendo o Direito Penal também a incolumidade física e psíquica da gestante. Conseqüentemente, haveriam dois sujeitos passivos: o feto e a gestante.36
Discordando dessa opinião, Mirabete afirma que o “Sujeito passivo é o Estado, interessado no nascimento, e não o feto, ou seja, o produto da concepção, que não é titular de bens jurídicos, embora a lei civil resguarde os direitos do nascituro”.37
Os autores que compartilham da posição defendida por Damásio de Jesus baseiam-se na posição do tipo legal no Código Penal, no fato dele se encontrar dentro do capítulo dos crimes contra a vida. Assim, se o Código Penal protege a vida do feto, ele é detentor de bens jurídicos e pode, concluem estes autores, ser sujeito passivo de delito.
Esta opinião, embora respeitável, carece de uma visão sistemática da legislação brasileira e parte de falsas premissas. Em primeiro lugar, como já exaustivamente demonstrado, a Constituição Federal garante o direito à vida do brasileiro a partir do nascimento, e não da concepção. Aliás, os direitos e garantias fundamentais são previstos apenas pra os brasileiros e estrangeiros, sendo que a nacionalidade se adquire apenas com o nascimento, enquanto que, ao feto não houve previsão de qualquer bem jurídico. Em segundo lugar, a propalada proteção aos direitos do nascituro ocorre exclusivamente no âmbito do Direito Civil e apenas no que se refere às questões patrimoniais. Mesmo assim, esta proteção é condicionada ao nascimento com vida. Em terceiro lugar, o feto não pode ser chamado de pessoa humana, como o faz Damásio de Jesus, já que, para ser chamado de pessoa, faz-se necessário o nascimento com vida. Patente, pois, que nossa legislação não tem o feto como sujeito de direitos, não podendo ele ser sujeito passivo de ato criminoso.
Com relação à objetividade jurídica, é necessário esclarecer que a vida protegida pelo Código Penal também é a da pessoa humana. Não há crime de homicídio, por exemplo, em se tirar a vida de uma planta ou um animal. Da mesma forma, já que um feto não é uma pessoa, não é possível punir a interrupção de uma gravidez pelo art. 121 do CP (homicídio).
O tipo aborto foi criado para proteger a potencialidade que possui o nascituro de ser uma pessoa. A razão de ser da criminalização do aborto é, então, proteger a dignidade relativa do feto, para que ela se torne, com o nascimento, plena dignidade da pessoa humana.
Ou, como diria Rogério Greco, a objetividade jurídica do crime de aborto “é a vida humana em desenvolvimento”.38 Acrescente-se, entretanto, ser necessária uma mínima possibilidade da realização do potencial que possui o feto de se tornar uma pessoa humana.
Vale lembrar também que, em duas hipóteses diferentes, o legislador declara lícito o aborto, excluindo a antijuridicidade nos casos de: a) aborto necessário e b) aborto sentimental. O aborto necessário, também conhecido por terapêutico, é o aborto praticado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. O aborto sentimental, também denominado ético ou humanitário, é permitido no caso de gravidez resultante de estupro.
Para os que entendem que a objetividade jurídica do aborto é a vida, ambos os casos de aborto legal são inconstitucionais: o aborto necessário, porque o legislador sobrepõe a vida da mãe à do feto – apesar de serem bens jurídicos idênticos –, e o aborto sentimental, porque o Código Penal sacrifica direito fundamental – a vida – em homenagem à higidez mental da gestante.

Capítulo III

3 DO ABUSO SEXUAL CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES

A tabela abaixo nos dá uma idéia da questão da violência praticada contra crianças e adolescentes e que não deixa de ser um dado importante para o presente trabalho.
Os casos dizem respeito apenas ao ano de 2000, e, conforme os relatos das ocorrências, nota-se que o autor é, em sua grande maioria, parente ou pessoa próxima da vítima.

Casos de abuso sexual intra-familiar registrados no ano 2006 na Delegacia de Apuração de Crimes Praticados contra Crianças e Adolescentes – Recife/PE
abusador
Vítima
OBS: Religião; antecedentes dos envolvidos
Parentesco
Idade
Idade/Sexo
Tempo/Forma

Padrasto

32

16 

F
Estupro, 1 filho fruto do abuso
Abusador homicida – mãe da vítima a culpou pelo abuso, separou-se do companheiro por espancamento, saiu deixando a filha com o abusador. Mãe da vítima evangélica. O abuso perdurou 4 anos.
Companheiro da avó
28
8
F
Por “muito tempo”, houve manipulação genital

Avô paterno
63
8
F
+ ou – 6 anos, manipulação genital e sexo oral
Abusador Evangélico
Padrinho
N/I*
5
F
Fato isolado.  Atos libidinosos  diversos da conjunção carnal
Vizinhança comenta s/ outras vítimas
.Padrinho
N/I
14
F
Fato isolado. Atos libidinosos diversos da conjunção carnal
Adolescente freqüenta escola especial
Pai
39
12
F
Há dois anos. Estupro
Sob ameaça de morte, utilizando uma faca.Abusador se diz evangélico.
Meio irmão 
23
17
F
Fato isolado. Estupro.
Sob ameaça – o abusador usa drogas ilícitas e lícitas
Pai
45
15
F
Fato isolado.Estupro
Abusador encontrava-se alcoolizado
Padrasto
N/I
16
F
Há 3, 4 anos.Estupro
estupro sob ameaças. Genitora da vítima não acreditou no abuso.

Tio

N/I

9,11

F
Mais ou menos 2 anos. Atentado violento ao pudor: manipulação genital  e sexo oral.
atos libidinosos diversos da conjunção carnal:manipulação com os dedos e sexo oral
Padrasto
46
11
F
Mais ou menos 2 anos. Atentado violento ao pudor: Manipulação genital e sexo oral.
Sob ameaças de espancamento da vítima e familiares. Há espancamento por parte do agressor qto. às enteadas
Padrasto
25
4
M
Atentado violento ao pudor: manipulação genital  e  sexo  oral, por várias vezes.

Pai
43
15
F
Fato isolado. Estupro.

Padrasto
27
7
F
Estupro e Atentado violento ao Pudor.
Faz uso de drogas lícitas e ilícitas
Tio materno
N/I
9
F
Estupro

Padrasto
38
12
F
Fato isolado. Estupro.
Havia um relacionamento problemático entre os envolvidos
Pai
34
8,6
M
Há mais ou menos 5 anos. Atentado violento ao pudor.

Marido da tia
38
12
F
Há muito. Atentado violento ao pudor.
O acusado dava dinheiro à vítima e a ameaçava caso contasse a alguém.
Pai
39
17
F
Tentativa de estupro.
O acusado é violento e espanca os familiares.
Pai
42
14
F
Fato isolado. Estupro. 
O acusado tinha comportamento possessivo e não permitia que a vítima namorasse.
Avô materno
N/I
4
F
Há algum tempo. Atentado violento ao pudor
A mãe da criança, filha do acusado já havia sido vítima dele.
Pai
34
12
F
Há três anos. Estupro.
Abuso sob ameaças.
Pai
32
09
F
Há algum tempo. Estupro.
Abuso sob ameaças com facão.
Tio materno
29
13
F
Há anos – com pausa. Atentado violento ao pudor.
A genitora resistia a prestar queixa
Pai
58
6
F
Algumas vezes. Estupro.

Pai
36
11
F
Há + – 1 ano. Conversas obscenas, exibicionismo, constrangimento. 
Contava com detalhes relações sexuais com a esposa – mostrava o pênis ereto – masturbava-se em sua frente- não deixa a vítima sair para canto nenhum. Só a tocou na perna uma vez. Era bom pai até que seu corpo ” reformou-se”.
Tio materno
N/I
6,4
M
Atentado violento ao pudor.Manobras impudicas. Ocorreu uma vez.
Como o abusador não conseguiu consumar o coito anal, fez as crianças masturbá-lo.
Tio materno
27
6
M
Há 3 semanas. Atentado violento ao pudor.
Colocou um pedaço de pau no ânus da criança.
Tio-avô
N/I
8
F
Atentado violento ao pudor. Coito anal. Há algum tempo.
Freqüenta o AA. Já “mexeu” nas nádegas dos outros irmãos da vítima. Genitora tem desequilíbrio
Pai
44
17
F
Palavras obscenas, perturbação da tranqüilidade.Voyeur. Há algum tempo.
Já alisou as nádegas da irmã da vítima.
Padrasto
N/I
2a6
F
Atentado violento ao pudor. Manobras impudicas. Fato isolado.

Tio segundo
35
2
F
Atentado violento ao pudor. Manobras impudicas

Companheiro da prima
N/I
4
M
Atentado violento ao pudor

Padrasto
32
14
F
Há um ano, mais ou menos.Atentado violento ao pudor.
Evangélico. Abusa da vítima sob ameaças.
Pai.
35
9
F
Atentado violento ao pudor. Manobras impudicas. Sexo oral

Ex-marido da tia
31
6
F
Atentado violento ao pudor.
Ficou  esfregando o pênis na criança que se encontrava em seu colo.
Pai
40
4
F
Atentado violento ao pudor
Beijos na boca
Padrasto
41
13
F
Estupro.
Estupro+lesão corporal
Pai
37
9
F
Atentado violento ao pudor. Sexo oral.
Abusador faz uso de  droga lícita e  ilícita
Padrasto
30
8
F
Atentado violento ao pudor

Padrasto
44
9
M
Atentado violento ao pudor. Sexo oral.
Vítima portadora de deficiência mental
Pai
37
9
F
Atentado violento ao pudor. Coito Anal
Pais separaram-se os filhos ficaram morando com o pai.
Padrasto
25
15
F
Estupro. 

Genitora
30
4
F
Maus-tratos – Abuso sexual
Manipulação  genital  dentro da piscina.
Pai
28
5
F
Atentado violento ao pudor. Manipulação  genital 
Pais separados, visita aos filhos quinzenalmente, a vítima pede para não ir para a casa do pai.
Padrasto
48
12
F
Atentado violento ao pudor.
Alisava a vítima, queria ter relações.Pediu  que a vítima não mais morasse com a genitora e com ele.
Pai
35
13
F
Atentado violento ao pudor. 
Manipulação genital, espanca demais a companheira. Tem a guarda legal das crianças, por insanidade da genitora.
Cunhado 
N/I
13
F
Estupro
A vítima foi amarrada para que o estupro se consumasse.
Padrasto
33
14
F
Atentado violento ao pudor. Sexo oral e anal.
Havia ameaças caso contasse a alguém.
Tio
N/I
5
F
Atentado violento ao pudor

Pai
24
6m
M
Atentado violento ao pudor.

Amigo da família
N/I
9,6
F
Atentado violento ao pudor.Estupro.
Sexo anal e vaginal.
Padrasto
36
11
M
Atentado violento ao pudor
Coito anal e sexo oral.
Padrasto
N/I
15
F
Estupro.
Mãe viúva, arranjou um companheiro, e faleceu. A vítima e um irmão  ficaram com o padrasto
Pai
42
9
M

“Transou” com uma meio-irmã, presenciava o pai mantendo relações sexuais com sua meio-irmã e com outras garotas, em troca de comida.
Tio paterno
21
12
M
Atentado violento ao pudor
Coito anal e sexo oral. Ameaças.
Professor de dança
35
11
F
Estupro
O acusado ensinava dança na comunidade.
Pai
56
4
F
Atentado violento ao pudor.
Manipulação genital.
Professor
30
12
M
Atentado violento ao pudor. Sexo oral.
Houve acontecimentos semelhantes com outros garotos.
Tio
40
3
M
Atentado violento ao pudor
Manobras impudicas.
Pai
38
7
F
Atentado violento ao pudor
Manobras impudicas
Padrasto
28
5
M
Atentado violento ao pudor
Esfregou o pênis nas costas da vítima
Padrasto
45
8
F
Atentado violento ao pudor.
Beijos, manipulação genital e colocava o pênis na vagina da vítima.
Pai
55
6
F
Atentado violento ao pudor
Manipulação genital. Por muitas vezes
Padrasto
25
9
F
Tentativas de estupro.  Atentado violento ao pudor.
As irmãs presenciavam.
Padrasto
28
12
F
Estupro

Amigo da família
49
6
F
Atentado violento ao pudor
Esfregou o pênis na criança
Fonte: DPCA – 2006

Como verificado, desses relatos, o índice maior de estupro foi de pais (22), seguido de padrastos (21), tios (8),  com igualdade de casos: tios, padrinhos, avô, tio-avô e professor (2) e ainda: companheiro da avó, meio-irmão, marido da tia, ex-marido da tia, companheiro da prima, cunhado e comportamento amoral da genitora, que transava na frente dos filhos.
Isso nos deixa uma reflexão sobre o porquê da questão de tanta criminalidade no que diz respeito a esse tipo de conduta.

3.1 A questão da criminalidade

Houaiss39 define criminalidade como o conjunto dos crimes cometidos em um dado meio histórico e geográfico durante um determinado período.Soares (apud Silva)40 distingue a criminalidade pela própria acepção da palavra: lato sensu e stricto sensu.
No sentido stricto sensu a criminalidade seria o conjunto de condutas (ações ou omissões) de natureza anti-social, ou seja, seria o conjunto de condutas consideradas previamente pela lei como crime ou contravenção.
No sentido lato sensu a criminalidade seria o conjunto das condutas tipificadas pela lei como delitos, mas acrescido também das condutas anti-sociais não criminalizadas, quer dizer, ainda não legalmente tipificadas como crime ou contravenções.
Para Figueiredo41 a violência existe sempre que no exercício da vida social uma pessoa ou grupo, utilizando de força, exerce coação para obrigar os demais adotarem atitudes contra sua própria vontade, ou, praticarem atos que não realizariam se não estivessem coagidos.
Para a Psicologia Social a agressão é qualquer comportamento humano que tenha a intenção de causar danos, quer físico ou psicológico, em outro organismo ou objeto.42
A respeito do tema Cunha43 afirma de maneira veemente que: “violência é o emprego desejado da agressividade, com fins destrutivos. Esse desejo pode ser voluntário, deliberado, racional e consciente, ou pode ser inconsciente, involuntário e irracional”.
Para este autor a violência do homem é indissociável da relação simbólica com o objeto. Assim, haveria a violência racional e a irracional.
A violência racional seria aquela empregada pelo sujeito contra o objeto adequado de sua agressão. A violência irracional se daria quando o sujeito volta-se contra um objeto substituto ao adequado para a agressão.
A aceitação destes dois conceitos implica em reconhecer que a violência humana é diferente da agressividade animal, eis que a primeira seria embutida de determinantes que transcendem a esfera dos instintos, indo da volição até a aprendizagem.
Minayo44 considera o conceito de violência como um quebra-cabeça que ao final, mesmo depois de montado, não consegue espelhar a realidade social e histórica.
Ainda a respeito da conceituação de violência Waiselfisz45 adota o seguinte conceito sobre o tema:
Há violência quando, em uma situação de interação, um ou vários autores agem de maneira direta ou indireta, maciça ou esparsa, causando danos a uma ou a mais pessoas em graus variáveis, seja em sua integridade física, seja em sua integridade moral, em suas posses, ou em suas participações simbólicas e culturais.

A criminalidade violenta além de causar efeitos danosos e diretos sobre o componente psicossocial da vítima, possui ainda a capacidade de propiciar o surgimento de uma criminalidade a que Lavorenti46 chamou de criminalidade acessória, a qual consiste em diversas modalidades de crimes com ligação entre si
Nas cidades atuais, o ritmo acelerado do modo de vida, aliado ao medo e desconfiança entre as pessoas e o avanço dos meio tecnológicos provocam um processo de isolamento social, onde as pessoas não se relacionam, não interagem, muito mal tomam contato umas com as outras.
Este isolamento social causa sentimentos de despersonalização, onde as pessoas perdem o referencial sobre si próprias, ficam menos vulneráveis ao controle social, originando parte do problema da criminalidade.
Para Gullo47 as causas mais freqüentes da criminalidade são: mão-de-obra sem qualificação que se dedica a ocupações irregulares, proscritas ou ilegais; subemprego e do desemprego proveniente do desenvolvimento econômico e a estratificação social na sociedade de classes.
Oliven48 dá ao problema outro enfoque afirmando que no Brasil, as grandes cidades são espaços onde as contradições da economia ficam mais evidentes. Assim os pólos bem opostos como a riqueza e a miséria se confrontam. Para este autor este contraste é a base fundamental para o surgimento da delinqüência de classe baixa. Mas que também não seja necessariamente praticada por todos os seus integrantes.
Para Jurandir Freire Costa49 o ato de violência premeditada é a melhor prova de que a violência humana não está necessariamente vinculada ao componente emocional, ou seja, o ato de violência está intimamente associado à razão.
Logo, partindo desta premissa, os praticantes de crimes violentos os executam em pleno gozo da razão, destituídos de conteúdos emocionais e com plena capacidade de entendimento e determinação.
Merton (apud Figueiredo)50 considera que os comportamentos divergentes são resultantes de desarmonias entre as aspirações valorizadas socialmente (metas) e os instrumentos legais para alcançá-las (meios). Sendo considerados ajustados aqueles que conciliam os meios institucionalizados para alcançar as metas valorizadas, porém não necessariamente anti-sociais.
Para Osório51 podemos esboçar um perfil dos caracteres psicológicos mais freqüentes dos indivíduos que são muito agressivos ou violentos, a saber: Baixa auto-estima; Alta vulnerabilidade à humilhação; Freqüentes sentimentos de impotência; Inabilidade no autodomínio e deficiente controle de seus impulsos.
Este mesmo autor também relata que é muito freqüente na história de vida pregressa desses indivíduos uma elevada porcentagem de sentimentos de rejeição parental, discórdia entre o casal da família, excesso de punição ou de permissividade.
Fachini52, partindo da análise psicanalítica da violência, suspeita que uma privação sistemática, portanto, constante, das necessidades básicas é a causa que leva uma pessoa a se tornar violenta. Para aquele autor a violência seria uma resposta que o indivíduo apresenta quando é tolhido no seu EU.
Kolb (apud Fachini) faz uma associação entre violência e a estrutura de personalidade anti-social. Esse tipo de transtorno é caracterizado por um padrão de comportamento desajustado, que está arraigado, no mínimo, desde o período de adolescência e que tem por característica a dificuldade de convivência no mundo socializado.
O autor considera que o anti-social é constituído na ausência de idéias de ego e superego socializados. É emocionalmente frio, pobre de afetos, egoísta, narcisista e exibicionista. É também desprovido de consciência crítica, sendo incapaz de julgar seus atos, portanto, de vivenciar sentimentos de culpa e remorso.
A maioria dos estudiosos aponta para duas grandes causas da criminalidade urbana violenta: o excessivo adensamento urbano e o empobrecimento da população.
Do que se tem de concreto com relação a primeira variável é que há uma correlação positiva entre o tamanho da cidade e o aumento da criminalidade. Porém, Figueiredo53 afirma que estudos demonstram que a cidade não constitui causa da criminalidade, mas é fator agravante da mesma.
Quanto ao processo de empobrecimento da população este é um fator que isoladamente não apresenta sustentação científica eis que são muitos os que se encontram no processo de pobreza e que não há notícia de que delinqüiram. Mas, sem dúvida é um fator de grande importância.

ConCLUSÃO

Ao final desse trabalho, observamos o seguinte:
A violência, em seu significado mais freqüente, quer dizer o uso da força física, psicológica ou intelectual para obrigar outra pessoa a fazer algo que não está com vontade; é constranger, é tolher a liberdade, é incomodar, é impedir a outra pessoa de manifestar seu desejo e sua vontade, sob pena de viver gravemente ameaçada ou até mesmo espancada, lesionada ou morta.
A lei penal protege a faculdade de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É o direito de dispor do próprio corpo, de selecionar os parceiros e de praticar livremente os atos do sexo. Conforme os dispositivos penais a liberdade carnal pode ser violada mediante o emprego de violência (física ou moral) ou de fraude. Em qualquer das hipóteses haverá o comprometimento da vontade do sujeito passivo, que estará praticando atos sexuais (normais ou anormais) sem a eles emprestar o seu consentimento.
Não se justifica a dúvida quanto à possibilidade de tentativa de estupro. Havendo constrangimento para a prática da conjunção carnal, não obtida por circunstâncias alheias à vontade do agente, há tentativa de estupro.
Configura-se ela quando o agente força a introdução do pênis na vagina da ofendida, só não consumando o estupro por haver ejaculado antes e mesmo quando não há contato dos órgãos genitais desde que as circunstâncias deixem manifesto o intuito da conjunção carnal pelo agente; em especial quando, por palavras inequívocas, o agente demonstre o seu intento.
A Vitimologia contemporânea tem apresentado propostas para assegurar o direito fundamental à vida e à integridade física da vítima penal. Com base em seus fundamentos foram criados em todo o Brasil os Centros de Apoio às Vítimas de Crimes – instituição que visa a reestruturar a vítima de crime e sua família, para o retorno ao convívio social, fornecendo apoio assistencial, psicológico e jurídico, metodologia e organização.
O sistema penal brasileiro disseminou o discurso da ressocialização do agente, encampando a idéia de que o tratamento da vítima não é problema seu. As vítimas reivindicam, na verdade, o que realmente querem, é ajuda e proteção eficazes. Quando constatam a ineficácia do sistema penal em lhes prestar a assistência de que necessitam, muitas vezes procuram em outras fontes.
Ainda hoje a vítima ocupa, no sistema penal, uma posição de desvantagem. Seus interesses são relegados a um plano absolutamente secundário. Seu papel é, basicamente, o de testemunha, ou seja, uma ferramenta utilizada para que se alcance resultado que o sistema almeja. No Brasil ainda prevalece o preconceito e o desrespeito por parte da sociedade com relação à vítima. A vítima é considerada, na maioria das vezes e pela maioria das pessoas, a causadora do crime.
A vítima não sofre apenas o fato punível em si mesmo. Sofre também danos psíquicos, físicos, sociais e econômicos, gerados pelas reações formais e informais decorrentes do fato. O que a vítima mais espera é por justiça e muitas vezes a justiça tarda e falha.
Não há trabalhos explícitos sobre incidência de patologias psiquiátricas nos agressores, entretanto, considera-se válido que os agressores se dividem entre portadores de: transtorno anti-social da personalidade, transtornos explosivos da personalidade (emocionalmente instável), dependentes químicos e alcoolistas, embriaguez patológica, transtornos histéricos (histriônico), outros transtornos da personalidade, tais como, paranóia e ciúme patológico.
Atitude de conivência é um dos principais motivos para sentimento de culpa da mulher violentada, principalmente nos casos em que a violência é cometida por pai ou irmão, quando se confundem os sentimentos de amor e ódio. Muitas mulheres não procuram uma delegacia, pois acham que são culpadas pela agressão sofrida.
O estupro é um dos poucos crimes denunciados; segundo estudos, menos de 10% chegam a ser apresentados. É ainda comum nos distritos policiais e órgãos do judiciário as vítimas serem ridicularizadas, humilhadas e colocadas sob suspeição. A vítima de estupro passa por constrangimento e humilhação quando a denuncia e submete-se a inquéritos policiais e judiciais, o que desestimula as mulheres a fazerem a denúncia.
A criminalidade violenta além de causar efeitos danosos e diretos sobre o componente psicossocial da vítima, possui ainda a capacidade de propiciar o surgimento de uma criminalidade a qual consiste em diversas modalidades de crimes com ligação entre si
A questão da violência contra a mulher, qualquer que seja a ação ou conduta, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico, tanto no âmbito público como no privado, devem ser abolidas em todas as suas formas.
Nos crimes de estupro, o ato pode ocorrer em qualquer relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio, na comunidade e perpetrado por qualquer pessoa, na comunidade, local de trabalho, estabelecimentos educacionais de saúde ou qualquer outro lugar.

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Sobre César.

Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite. Montesquieu

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