SUMÁRIO
Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1
Primeira parte
Sobre os fundamentos dos direitos do homem . . . 15
Presente e futuro dos direitos do homem …… 25
A era dos direitos …. 49
Direitos do homem e sociedade 67
Segunda parte
• A Revolução Francesa e os direitos do homem 85
• A herança da Grande Revolução . . 113.
Kant e a Revolução Francesa 131
Terceira parte
A resistência à opressão, hoje ….. 143
Contra a pena de morte …. 161
0 debate atual sobre a pena de morte 179
As razões da tolerância …. 203
INTRODUÇÃO
Por sugestão e com a ajuda de Luigi Bonanate e Michelangelo Bovero, recolho neste volume os artigos principais, ou
que considero principais, que escrevi ao longo de muitos anos sobre o tema dos direitos do homem. 0 problema é
estreitamente ligado aos da democracia e da paz, aos quais dediquei a maior parte de meus escritos políticos. 0
reconhecimento e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições democráticas modernas. A paz, por sua
vez, é o pressuposto necessário para o reconhecimento e a efetiva proteção dos direitos do homem em cada Estado e no
sistema internacional. Ao mesmo tempo, o processo de democratização do sistema internacional, que é o caminho
obrigatório para a busca do ideal da “paz perpétua”, no sentido kantiano da expressão, não pode avançar sem uma
gradativa ampliação do reconhecimento e da proteção dos direitos do homem, acima de cada Estado. Direitos do homem,
democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e
protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos.
Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos
alguns direitos fundamentais; haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra como alternativa, somente
quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele Estado, mas do mundo.
1
Meu primeiro escrito sobre o assunto remonta a 1951: nasceu de uma aula sobre a Declaração Universal dos Direitos
do Homem, ministrada em 4 de maio, em Turim, a convite da Scuola di applicazione d’arma.’ Relendo-a agora, após tantos
anos, percebo que nela estão contidas, ainda que somente mencionadas, algumas teses das quais não mais me afastei:
1. os direitos naturais são direitos históricos;
2. nascem no início da era moderna, juntamente com a
concepção individualista da sociedade;
3. tornam-se um dos principais indicadores do progresso
histórico.
0 primeiro ensaio da coletânea é uma das duas comunicações de abertura (a outra fora confiada a Perelman) do Simpósio
sobre os Fundamentos dos Direitos do Homem, que teve lugar em L’Aquila, em setembro de 1964, promovido pelo
Instituto Internacional de Filosofia, sob a presidência de Guido Calogero; confirmo e aprofundo nele a tese
da historicidade, com base na qual contesto não apenas a legitimidade, mas também a eficácia prática da busca do
fundamento absoluto. Segue-se, com o título “Presente e futuro nos direitos do homem”, a conferência que pronunciei em
Turim, em dezembro de 1967, por ocasião do Simpósio Nacional sobre os Direitos do Homem, promovido pela Sociedade
Italiana para a Organização Internacional, por ocasião do vigésimo aniversário da Declaração Universal; nela esboço, em
suas grandes linhas, as várias fases da história dos direitos do homem, desde sua proclamação até sua transformação em
direito positivo, desde sua transformação em direito positivo no interior de cada Estado até a que tem lugar no sistema
internacional, por enquanto apenas no início; e, retomando o tema da historicidade desses direitos, retiro uma nova
confirmação dessa sua contínua expansão. 0 terceiro escrito, que dá título à coletânea em seu conjunto, “A era dos direitos”,
é – com diferente título -o discurso que pronunciei na Universidade de Madri, em setembro de 1987, a convite do professor
Gregorio Peces-Barba Martínez, diretor do Instituto de Derechos Humanos de Madri. Abordo nele o tema, já aflorado nos
escritos anteriores, do
significado histórico _ ou melhor, filosófico-histórico – da inversão, característica da formação do Estado moderno, ocorrida
na relação entre Estado e cidadãos: passou-se da prioridade dos deveres dos súditos à prioridade dos direitos do cidadão,
emergindo um modo diferente de encarar a relação política, não mais predominantemente do ângulo do soberano, e sim
daquele do cidadão, em correspondência com a afirmação da teoria individualista da sociedade em contraposição à
concepção organicista tradicional. Ponho particularmente em evidência, pela primeira vez, como ocorreu a ampliação do
âmbito dos direitos do homem na passagem do homem abstrato ao homem concreto, através de um processo de gradativa
diferenciação ou especificação dos carecimentos e dos interesses, dos quais se solicita o reconhecimento e a proteção. Uma
ulterior (e, por enquanto, conclusiva) reformulação dos temas da historicidade e da especificação dos direitos do homem e
apresentada no ensaio “Direitos do homem e sociedade”, que escrevi para ser a comunicação de abertura do Congresso
Internacional de Sociologia do Direito, realizado em Bolonha no final de maio de 1988; esse texto constitui o último
capítulo da primeira parte desta coletânea, dedicada à discussão de problemas gerais de teoria e de história dos direitos do
homem. Há algumas páginas dessa parte dedicadas, ao debate – teórico por excelência, tortuosíssimo – acerca do conceito
de direito aplicado aos direitos do homem. Voltarei daqui a pouco a esse tema.
Na segunda parte, recolhi três discursos sobre os direitos do homem e a Revolução Francesa: o primeiro foi
pronunciado em 14 de dezembro de 1988, em Roma, por ocasião da inauguração da nova Biblioteca da Câmara de
Deputados, a convite do seu presidente, a deputada Nilde Jotti; o segundo, em setembro de 1989, na Fundação Giorgio Cini
de Veneza, inaugurando um curso sobre a Revolução Francesa; o terceiro, como abertura da cerimônia em que me foi
conferida a laurea ad honorem na Universidade de Bolonha, em 6 de abril de 1989. Esse último discurso, partindo das
obras de filosofia do direito e da história de Kant, termina dando ênfase particular à teoria kantiana do direito cosmopolita,
que pode ser considerada como a conclusão da argumentação até aqui desenvolvida sobre
1Ià~9
o tema dos direitos do homem e, ao mesmo tempo, como o ponto de partida para novas reflexões.
A terceira parte compreende estudos sobre temas particulares, que se relacionam mais ou menos diretamente com o
tema principal: “A resistência à opressão, hoje” foi lido como comunicação ao seminário de estudos sobre “Autonomia e Direito
de Resistência”, realizado em Sassari, em maio de 1971, promovido pelo professor Pierangelo Catalano; os dois
escritos sobre a pena de morte foram compostos, o primeiro para a IV Assembléia Nacional de Amnesty International,
realizado em Rimini, em abril de 1981, o segundo para o seminário internacional “A pena de morte no mundo”, ocorrido em
Bolonha, em outubro de 1982; finalmente, o ensaio sobre a tolerância foi lido no simpósio “A intolerância: iguais e diversos
na história”, realizado em Bolonha, em dezembro de 1985?
Nesses escritos, são discutidos problemas tanto históricos como teóricos. No plano histórico, sustento que a afirmação
dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado moderno, na
representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou soberano/súditos: relação que é encarada, cada vez
mais, do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais súditos, e não do ponto de vista dos direitos do soberano, em
correspondência com a visão individualista da sociedade,’ segundo a qual, para compreender a sociedade, é preciso partir de
baixo, ou seja, dos indivíduos que a compõem, em oposição
1 –
a concepção orgânica tradicional, segundo a qual a sociedade como um todo vem antes dos indivíduos. A inversão de perspectiva,
que a partir de então se torna irreversível, é provocada, no início da era moderna, principalmente pelas guerras de
religião, através das quais se vai afirmando o direito de resistência à opressão, o qual pressupõe um direito ainda mais
substancial e originário, o direito do indivíduo a não ser oprimido, ou seja, a gozar de algumas liberdades fundamentais:
fundamentais porque naturais, e naturais porque cabem ao homem enquanto tal e não dependem do beneplácito do
soberano (entre as quais, em primeiro lugar, a liberdade religiosa). Essa inversão é estreitamente ligada à afirmação do que
chamei de modelo jusnaturalista, contraposto ao seu eterno adversário, que sempre renasce e jamais foi definitivamente
derrotado, o modelo aristotélico? 0 caminho contínuo, ainda que várias vezes interrompido, da concepção individualista da
sociedade procede lentamente, indo do reconhecimento dos direitos do cidadão de cada Estado até o reconhecimento dos
direitos do cidadão do mundo, cujo primeiro anúncio foi a Declaração universal dos direitos do homem; a partir do direito
interno de cada Estado, através do direito entre os outros Estados, até o direito cosmopolita, para usar uma expressão
kantiana, que ainda não teve o acolhimento que merece na teoria do direito. “A Declaração favoreceu – assim escreve um
autorizado internacionalista num recente escrito sobre os direitos do homem – a emergência, embora débil, tênue e
obstaculizada, do indivíduo, no interior de um espaço antes reservado exclusivamente aos Estados soberanos. Ela pôs em
movimento um processo irreversível, com o qual todos deveriam se alegrar. ,6
Do ponto de vista teórico, sempre defendi – e continuo a defender, fortalecido por novos argumentos – que os direitos
do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas
por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e
nem de uma vez por todas. 0 problema – sobre o qual, ao que parece, os filósofos são convocados a dar seu parecer – do
fundamento, até mesmo do fundamento absoluto, irresistível, inquestionável, dos direitos do homem e um problema mal
formulado:’ a liberdade religiosa e um efeito das guerras de religião; as liberdades civis, da luta dos parlamentos contra os
soberanos absolutos; a liberdade política e as liberdades sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento
dos trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos pobres que exigem dos poderes
públicos não só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas, mas também a proteção do trabalho contra
o desemprego, os primeiros rudimentos de instrução contra o analfabetismo, depois a assistência para a invalidez e a
velhice, todas elas carecimentos que os ricos proprietários podiam satisfazer por si mesmos.
Ao lado dos direitos sociais, que foram chamados de direitos de Segunda geração, emergiram hoje
Os chamados direitos de terceira geração, que constituem uma categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente
heterogênea e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata. O mais importante deles é o
reivindicado pelos movimentos ecológicos: o direito de viver num ambiente não poluído. Mas já se apresentam novas
exigências que só poderiam chamar-se de direitos de Quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da
pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo. Quais são os limites dessa
possível ( e cada vez mais certa no futuro) manipulação Mais uma prova, se isso ainda fosse necessário, de que os direitos
não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem
sobre o homem – que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de
dominar a natureza e os outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite novos remédios para
as suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do poder; remédios que são
providenciados através da exig6encia de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. As primeiras, correspondem os
direitos de liberdade, ou um não-agir do Estado; aos segundos, os direitos sociais, ou uma ação positiva do Estado. Embora
as exigências de direitos possam estar dispostas cronologicamente em diversas fases ou gerações, suas espécies são sempre
– com relação aos poderes constituídos, apenas duas: ou impedir os malefícios de tais poderes ou obter seus benefícios. Nos
direitos de terceira e de quarta geração, podem existir direitos tanto de uma quanto de outra espécie.
Em um dos ensaios, “Direitos do homem e sociedade”, destaco particularmente a proliferação, obstaculizada por alguns,
das exigências de novos conhecimentos e de novas proteções na passagem da consideração do homem abstrato para aquela
do homem em suas diversas fases de vida e em seus diversos estágios. Os direitos de terceira geração, como o de viver num
ambiente não poluído, nõ poderiam Ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de Segunda geração, do mesmo
modo como estes últimos (por exemplo, o direito à instrução ou à assistência)
Não eram sequer concebíveis quando foram promulgadas as primeiras Declarações setecentistas. Essas exigências nascem
somente somente quando nascem determinados carecimentos. Novos cerecimentos nascem em função da mudança das
condições sociais e quando o desenvolvimento técnico permite satisfazê-los. Falar de direitos naturais ou fundamentais,
inalienáveis ou invioláveis, é usar fórmulas de uma linguagem persuasiva, que podem Ter uma função prática num
documento político, a de dar maior força à exigência, mas
Não têm nenhum valor teórico do direito. No que se refere ao significado da palavra direito
Na expressão “direitos do homem,” o debate é permanente e confuso. Contribuiu, para aumentar a confusão, o encontro
cada vez mais frequente entre juristas de tradição e cultura continental e
Juristas de tradição anglo-saxônica, que usam frequentemente palavras diversas para dizer a mesma coisa e, por vezes,
acreditam dizer coisas diversas usando as mesmas palavras. A distinção clássica na linguagem dos juristas da Europa
continental é entre “direitos naturais” e “direitos positivos”. Da Inglaterra e dos Estados Unidos – por influência, creio
sobretudo de Dworkin – chega-nos a distinção entre moral rights, e legal rights, que é intraduzível e, o que é pior, numa
tradição onde o direito e moral são duas esferas bem diferenciadas da vida prática, incompreensível: em italiano, a
expressão “direitos legais” ou “ jurídicos ” soa redundante, enquanto a expressão “direitos morais” soa contraditória. Não
tenho dúvidas de que um jurista francês teria a mesma relutância em falar de droits moraux e um alemão de moralische
Rechte. E então? Devemos renunciar a nos entender? O único modo para nos entender é reconhecer a comparabilidade entre
as duas distinções, em função da qual “direitos morais” enquanto algo contraposto a “direitos legais” ocupa o mesmo
espaço ocupado por “direitos naturais” enquanto algo contraposto a “direitos positivos”. Trata-se, em ambos os casos, de
uma contraposição
entre dois diversos sistemas normativos, onde o que muda é o critério de distinção. Na distinção entre moral rights e legal
rights, o critério é o fundamento; na distinção entre “direitos naturais” e “direitos positivos”, é a origem. Mas, em todos os
quatro casos, a palavra “direito”, no sentido de direito subjetivo (uma precisão supérflua em inglês, porque right tem
somente o sentido de direito subjetivo) faz referência a um sistema normativo, seja ele chamado de moral ou natural,
jurídico ou positivo. Assim como não é concebível um direito natural fora do sistema das leis naturais, também não há outro
modo de conceber o significado de moral rights a não ser referindo-os a um conjunto ou sistema de leis que costumam ser
chamadas de morais, ainda que nunca fique claro qual é o seu estatuto (do mesmo modo como, de resto, nunca ficou claro
qual é o estatuto das leis naturais).
Estou de acordo com os que consideram o “direito” como uma figura deôntica, que tem um sentido preciso somente na
linguagem normativa. Não há direito sem obrigação; e não há nem direito nem obrigação sem uma norma de conduta. A não
usual expressão “direitos morais” torna-se menos estranha quando é relacionada com a usadíssima expressão “obrigações
morais”. A velha objeção segundo a qual não podem ocorrer direitos sem as obrigações correspondentes, mas podem
ocorrer obrigações sem direitos, deriva da confusão entre dois sistemas normativos diversos. Decerto, não se pode pretender
que a uma obrigação moral corresponda um direito legal, já que a uma obrigação moral pode corresponder apenas um
direito moral. 0 costumeiro exemplo de que a obrigação moral de dar esmolas não faz nascer o direito de pedi-Ias é
impróprio, porque esse exemplo mostra apenas que de uma obrigação moral não nasce uma obrigação jurídica. Mas
pode-se dizer o mesmo do direito moral? Que sentido pode ter a expressão “direito moral” se não a de direito que
corresponde a uma obrigação moral? 0 que, para os juristas é, um ius imperfectum pode ser um ius perfectum do ponto de
vista moral. Sei muito bem que uma tradição milenar nos habituou a um uso restrito do termo ius, limitado a um sistema
normativo que tem força de obrigatoriedade maior do que todos os demais sistemas,
morais ou sociais; mas, quando se introduz a noção de “direito moral”, introduz-se também, necessariamente, a
correspondente “obrigação moral”. Ter direito moral em face de alguém significa que há um outro indivíduo que tem
obrigação moral para comigo. Não se quer dizer, com isso, que a linguagem moral deva se servir das duas figuras deônticas
do direito e da obrigação, que são mais adequadas à linguagem jurídica; mas, no momento mesmo em que nos servimos
delas, a afirmação de um direito implica a afirmação de um dever e viceversa. Se a afirmação do direito precede
temporalmente a do dever ou se ocorre o contrário, eis um puro evento histórico, ou seja, uma questão de fato: para dar um
exemplo, um tema bastante discutido hoje é o de nossas obrigações, de nós contemporâneos, em face das futuras gerações.
Mas o mesmo tema pode ser considerado do ponto de vista dos direitos das futuras gerações em relação a nós. É
absolutamente indiferente, com relação à substância do problema, que comecemos pelas obrigações de uns ou pelos direitos
dos outros. Os pósteros têm direitos em relação a nos porque temos obrigações em relação a eles ou vice-versa? Basta
colocar a questão nesses termos para compreendermos que a lógica da linguagem mostra a absoluta inconsistência do
problema.
Apesar das inúmeras tentativas de análise definitória, a linguagem dos direitos permanece bastante ambígua, pouco
rigorosa e freqüentemente usada de modo retórico. Nada impede que se use o mesmo termo para indicar direitos apenas
proclamados numa declaração, ate mesmo solene, e direitos efetivamente protegidos num ordenamento jurídico inspirado
nos princípios do constitucionalismo, onde haja juizes imparciais e várias formas de poder executivo das decisões dos
juizes. Mas entre uns e outros há uma bela diferença! já a maior parte dos direitos sociais, os chamados direitos de segunda
geração, que são exibidos brilhantemente em todas as declarações nacionais e internacionais, permaneceu no papel. 0 que
dizer dos direitos de terceira e de quarta geração? A única coisa que até agora se pode dizer é que são expressão de
aspirações ideais, às quais o nome de “direitos” serve unicamente para atribuir um título de nobreza. Proclamar o direito
dos indivíduos, não
importa em que parte do mundo se encontrem (os direitos do homem são por si mesmos universais), de viver num mundo
não poluído não significa mais do que expressar a aspiração a
obter uma futura legislação que imponha limites ao uso de substâncias poluentes. Mas uma coisa é proclamar esse
direito,outra é desfrutá-lo efetivamente. A linguagem dos direitos tem
indubitavelmente uma grande função prática, que é emprestar uma força particular às reivindicações dos movimentos que
demandam para si e para os outros a satisfação de novos ca
recimentos materiais e morais; mas ela se torna enganadora se obscurecer ou ocultar a diferença entre o direito reivindicado
e o direito reconhecido e protegido. Não se poderia explicar
a contradição entre a literatura que faz a apologia da era dos direitos` e aquela que denuncia a massa dos “sem-direitos”.
Mas os direitos de que fala a primeira são somente os proclamados nas instituições internacionais e nos congressos, enquanto
os direitos de que fala a segunda são aqueles que a esmagadora maioria da humanidade não possui de fato (ainda
que sejam solene e repetidamente proclamados).
Norberto Bobbio
Turim, outubro de 1990
PRIMEIRA PARTE
SOBRE os FUNDAMENTOS
DOS DIREITOS Do HOMEM
1. Neste ensaio, proponho-me a discutir três temas:
a) qual é o sentido do problema que nos pusemos acerca do fundamento absoluto dos direitos do homem;
b) se um fundamento absoluto é possível;
c) se, caso seja possível, é também desejável.
2. 0 problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de buscar o fundamento de
um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. No primeiro caso, investigo no ordenamento jurídico positivo,
do qual faço parte como titular de direitos e de deveres, se há uma norma válida que o reconheça e qual é essa norma; no
segundo caso, tentarei buscar boas razões para defender a legitimidade do direito em questão e para convencer o maior
numero possível de pessoas (sobretudo as que detêm o poder direto ou indireto de produzir normas válidas naquele ordenamento)
a reconhecê-lo.
Não há dúvida de que, quando, num seminário de filósofos e não de juristas (como é o nosso), colocamos o problema
do fundamento dos direitos do homem, pretendemos enfrentar um problema do segundo tipo, ou seja, não um problema de
direito positivo, mas de direito racional ou critico (ou, se se quiser, de direito natural, no sentido restrito, que é para mim o
único aceitável, da palavra). Partimos do pressuposto de que
1
os direitos humanos são coisas desejáveis, isto é, fins que merecem ser perseguidos, e de que, apesar de sua desejabilidade,
não foram ainda todos eles (por toda a parte e em igual medida) reconhecidos; e estamos convencidos de que lhes encontrar
um fundamento, ou seja, aduzir motivos para justificar a escolha que fizemos e que gostaríamos fosse feita também pelos
outros, é um meio adequado para obter para eles um mais amplo reconhecimento.
1 3. Da finalidade visada pela busca do fundamento, nasce a ilusão do fundamento absoluto, ou seja, a ilusão de que de
tanto acumular e elaborar razões e argumentos – terminaremos por encontrar a razão e o argumento irresistível, ao qual
ninguém poderá recusar a própria adesão. 0 fundamento absoluto é o fundamento irresistível no mundo de nossas idéias, do
mesmo modo como o poder absoluto é o poder irresistível (que se pense em Hobbes) no mundo de nossas ações. Diante do
fundamento irresistível, a mente se dobra necessariamente, tal como o faz a vontade diante do poder irresistível. 0 fundamento
último não pode mais ser questionado, assim como o poder último deve ser obedecido sem questionamentos. Quem
resiste ao primeiro se põe fora da comunidade das pessoas racionais, assim como quem se rebela contra o segundo se põe
fora da comunidade das pessoas justas ou boas. Essa ilusão foi comum durante séculos aos jusnaturalistas, que supunham
ter colocado certos direitos (mas nem sempre os mesmos) acima da possibilidade de qualquer refutação, derivando-os
diretamente da natureza do homem. Mas a natureza do homem revelou-se muito frágil como fundamento absoluto de
direitos irresistíveis. Não é o caso de repetir as infinitas críticas dirigidas à doutrina dos direitos naturais, nem demonstrar
mais uma vez o caráter capcioso dos argumentos empregados para provar o seu valor absoluto. Bastará recordar que
muitos direitos, até mesmo os mais diversos entre si, até mesmo os menos fundamentais – fundamentais somente na opinião
de quem os defendia -, foram subordinados à generosa e complacente natureza do homem. Para dar um exemplo: ardeu
por muito tempo entre os jusnaturalistas a disputa acerca de qual das três soluções possíveis quanto à sucessão dos
bens (o retorno à comunidade, a transmissão familiar de pai para filho ou a livre disposição pelo proprietário) era a mais
natural e, portanto, devia ser preferida num sistema que aceitava como justo tudo o que se fundava na natureza. Podiam
disputar por muito tempo: com efeito, todas as três soluções são perfeitamente compatíveis com a natureza do homem,
conforme se considere este último como membro de uma comunidade (da qual, em última instância, sua vida depende),
como pai de família (voltado por instinto natural para a continuação da espécie) ou como pessoa livre e autônoma (única
responsável pelas próprias ações e pelos próprios bens).
Kant havia racionalmente reduzido os direitos irresistíveis (que ele chamava de “inatos”) a apenas um: a liberdade.
Mas o que é a liberdade?
4. Essa ilusão Já não e possível hoje; toda busca do fundamento absoluto é, por sua vez, infundada. Contra essa
ilusão, levanto quatro dificuldades (e passo assim ao segundo tema).
A primeira deriva da consideração de que “direitos do homem” é uma expressão muito vaga. já tentamos alguma vez
defini-los? E, se tentamos, qual foi o resultado? A maioria das definições são tautológicas: “Direitos do homem são os que
cabem ao homem enquanto homem.” Ou nos dizem algo apenas sobre o estatuto desejado ou proposto para esses direitos, e
não sobre o seu conteúdo: “Direitos do homem são aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou
dos quais nenhum homem pode ser despojado.” Finalmente, quando se acrescenta alguma referência ao conteúdo, não se
pode deixar de introduzir termos avaliativos: “Direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária
para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilização, etc., etc.” E aqui nasce uma nova
dificuldade: os termos avaliativos são interpretados de modo diverso conforme a ideologia assumida pelo intérprete; com
efeito, é objeto de muitas polêmicas apaixonantes, mas insolúveis, saber o que se entende por aperfeiçoamento da pessoa
humana ou por desenvolvimento da civilização. 0 acordo é
obtido, em geral, quando os polemistas – depois de muitas concessões recíprocas – consentem em aceitar uma fórmula
genérica, que oculta e não resolve a contradição: essa fórmula genérica conserva a definição no mesmo nível de
generalidade em que aparece nas duas definições precedentes. Mas as contradições que são assim afastadas renascem
quando se passa do momento da enunciação puramente verbal para o da aplicação.
0 fundamento de direitos – dos quais se sabe apenas que são condições para a realização de valores últimos – e o apelo
a esses valores últimos. Mas os valores últimos, por sua vez, não se justificam; o que se faz é assumi-los. 0 que é último,
precisamente por ser último, não tem nenhum fundamento. De resto, os valores últimos são antinômicos: não podem ser
todos realizados globalmente e ao mesmo tempo. Para realizá-los, são necessárias concessões de ambas as partes: nessa
obra de conciliação, que requer renúncias recíprocas, entram em jogo as preferências pessoais, as opções políticas, as
orientações ideológicas. Portanto, permanece o fato de que nenhum dos três tipos de definição permite elaborar uma categoria
de direitos do homem que tenha contornos nítidos. Pergunta-se, então, como é possível pôr o problema do fundamento,
absoluto ou não, de direitos dos quais é impossível dar uma noção precisa.
5. Em segundo lugar, os direitos do homem constituem uma classe variável, como a história destes últimos séculos
demonstra suficientemente. 0 elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das
condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para a
realização dos mesmos, das transformações técnicas, etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII,
como a propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos
que as declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande
ostentação nas recentes declarações. Não é difícil prever que, no futuro, poderão emergir novas pretensões que no momento
nem sequer
podemos imaginar, como o direito a não portar armas contra a própria vontade, ou o direito de respeitar a vida também dos
animais e não só dos homens. 0 que prova que não existem direitos fundamentais por natureza. 0 que parece fundamental
numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas.
Não se concebe como seja possível atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos. De resto, não
há por que ter medo do relativismo. A constatada pluralidade das concepções religiosas e morais é um fato histórico,
também ele sujeito a modificação. 0 relativismo que deriva dessa pluralidade é também relativo. E, além do mais, é precisamente
esse relativismo o mais forte argumento em favor de alguns direitos do homem, dos mais celebrados, como a
liberdade de religião e, em geral, a liberdade de pensamento. Se não estivéssemos convencidos da irresistível pluralidade das
concepções últimas, e se, ao contrário, estivéssemos convencidos de que asserções religiosas, éticas e políticas são
demonstráveis como teoremas (e essa era, mais uma vez, a ilusão dos jusnaturalistas, de um Hobbes, por exemplo, que
chamava as leis naturais de “teoremas”), então os direitos à liberdade religiosa ou à liberdade de pensamento político
perderiam sua razão de ser, ou, pelo menos, adquiririam um outro significado: seriam não o direito de ter a própria religião
pessoal ou de expressar o próprio pensamento político, mas sim o direito de não ser dissuadido pela força de empreender a
busca da única verdade religiosa e do único bem político. Reflita-se sobre a profunda diferença que existe entre o direito à
liberdade religiosa e o direito à liberdade cientifica. 0 direito à liberdade religiosa consiste no direito a professar qualquer
religião ou a não professar nenhuma. 0 direito à liberdade científica consiste não no direito a professar qualquer verdade
científica ou a não professar nenhuma, mas essencialmente no direito a não sofrer empecilhos no processo da investigação
científica.
6. Além de mal definível (item 4) e variável (item 5), a classe dos direitos do homem é também heterogênea. Entre os
direitos compreendidos na própria Declaração, há pretensões
1
muito diversas entre si e, o que é pior, até mesmo incompatíveis. Portanto, as razões que valem para sustentar umas não
valem para sustentar outras. Nesse caso, não se deveria falar de fundamento, mas de fundamentos dos direitos do homem,
de diversos fundamentos conforme o direito cujas boas razões se deseja defender.
Inicialmente, cabe dizer que, entre os direitos humanos, como já se observou várias vezes, há direitos com estatutos
muito diversos entre si. Há alguns que valem em qualquer situação e para todos os homens indistintamente: são os direitos
acerca dos quais há a exigência de não serem limitados nem diante de casos excepcionais, nem com relação a esta ou àquela
categoria, mesmo restrita, de membros do gênero humano (é o caso, por exemplo, do direito de não ser escravizado e de não
sofrer tortura). Esses direitos são privilegiados porque não são postos em concorrência com outros direitos, ainda que
também fundamentais. Porém, até entre os chamados direitos fundamentais, os que não são suspensos em nenhuma
circunstância, nem negados para determinada categoria de pessoas, são bem poucos: em outras Palavras, são bem poucos
os direitos considerados fundamentais que não entram em concorrência com outros direitos também considerados
fundamentais, e que, portanto, não imponham, em certas situações e em relação a determinadas categorias de sujeitos, uma
opção. Não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do
qual se beneficiavam outras categorias de pessoas: o reconhecimento do direito de não ser escravizado implica a eliminação
do direito de possuir escravos; o reconhecimento do direito de não ser torturado implica a supressão do direito de torturar.
Nesses casos, a escolha parece fácil; e é evidente que ficaríamos maravilhados se alguém nos pedisse para justificar tal
escolha (consideramos evidente em moral o que não necessita ser justificado).
Mas, na maioria dos casos, a escolha é duvidosa e exige ser motivada. Isso depende do fato de que tanto o direito que
se afirma como o que é negado têm suas boas razões: na Itália, nor exemplo pede-se a abolição da censura prévia dos
espetáculos
cinematográficos; a escolha é simples se se puser num prato da balança a liberdade do artista e no outro o direito de alguns
órgãos administrativos, habitualmente incompetentes e medíocres, de sufocá-la; mas parece mais difícil se se contrapuser o
direito de expressão do produtor do filme ao direito do público de não ser escandalizado, ou chocado, ou excitado. A
dificuldade da escolha se resolve com a introdução dos limites à extensão de um dos dois direitos, de modo que seja em
parte salvaguardado também o outro: com relação aos espetáculos, para continuarmos com nosso exemplo, a Constituição
italiana prevê o limite posto pelo resguardo dos bons costumes.
Portanto, sobre esse ponto, parece que temos de concluir que direitos que têm eficácia tão diversa não podem ter o
mesmo fundamento e, sobretudo, que os direitos do segundo tipo – fundamentais, sim, mas sujeitos a restrições – não podem
ter um fundamento absoluto, que não permitisse dar uma justificação válida para a sua restrição.
7. Do caso até agora exposto, no qual se revela um contraste entre o direito fundamental de uma categoria de pessoas
e o direito igualmente fundamental de uma outra categoria, é preciso distinguir um caso que põe ainda mais gravemente em
perigo a busca do fundamento absoluto: aquele no qual se revela uma antinomia entre os direitos invocados pelas mesmas
pessoas. Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além dos direitos individuais tradicionais, que
consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros exigem da parte
dos outros (incluídos aqui os órgãos públicos) obrigações puramente negativas, que implicam a abstenção de determinados
comportamentos; os segundos só podem ser realizados se for imposto a outros (incluídos aqui os órgãos públicos) um certo
número de obrigações positivas. São antinômicos no sentido de que o desenvolvimento deles não pode proceder paralelamente:
a realização integral de uns impede a realização integral dos outros. Quanto mais aumentam os poderes dos
indivíduos, tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos.
Trata-se de duas situações jurídicas tão diversas que os argumentos utilizados para defender a primeira não valem para
defender a segunda. Os dois principais argumentos para introduzir algumas liberdades entre os direitos fundamentais são: a)
a irredutibilidade das crenças últimas; b) a crença de que, quanto mais livre for o indivíduo, tanto mais poderá ele progredir
moralmente e promover também o progresso material da sociedade. Ora, desses dois argumentos, o primeiro é irrelevante
para justificar a exigência de novos poderes, enquanto o segundo se revelou historicamente falso.
Pois bem: dois direitos fundamentais, mas antinômicos, não Podem ter, um e outro, um fundamento absoluto, ou seja,
um fundamento que torne um direito e o seu oposto, ambos, inquestionáveis e irresistíveis. Aliás, vale a pena recordar que,
historicamente, a ilusão do fundamento absoluto de alguns direitos estabelecidos foi um obstáculo à introdução de novos
direitos, total ou parcialmente incompatíveis com aqueles. Basta pensar nos empecilhos colocados ao progresso da
legislação social pela teoria jusnaturalista do fundamento absoluto da propriedade: a oposição quase secular contra a
introdução dos direitos sociais foi feita em nome do fundamento absoluto dos direitos de liberdade. 0 fundamento absoluto
não é apenas uma ilusão; em alguns casos, é também um pretexto para defender posições conservadoras.
8. Expus até aqui algumas razões pelas quais creio que não se possa propor a busca do fundamento absoluto dos direitos
do homem. Mas -há um outro aspecto da questão que emergiu destas últimas considerações. E, com isso, passo à
terceira questão que me coloquei no início. Trata-se de saber se a busca do fundamento absoluto, ainda que coroada de sucesso,
é capaz de obter o resultado esperado, ou seja, o de conseguir de modo mais rápido e eficaz o reconhecimento e a
realização dos direitos do homem. Entra aqui em discussão o segundo dogma
do racionalismo ético, que é, de resto, a Segunda ilusão do jusnaturalismo: o de que os valores últimos não só podem ser
demonstrados como teoremas, mas de que basta demonstrá-los (ou seja, torná-los em certo sentido inquestionáveis e
irresistíveis) para que seja assegurada sua realização.
Ao lado do dogma da demonstrabilidade dos valores últimos, cuja ausência de fundamento tenta
mos demonstrar nos itens anteriores, o racionalismo ético – em sua forma mais radical e antiga – sustenta também que a
racionalidade demonstrada de um valor é condição não só necessária, mas também suficiente, de sua realização. 0 primeiro
dogma assegura a potência da razão; o segundo assegura o seu primado.
Esse segundo dogma do racionalismo ético (e do jusnaturalismo, que é a expressão histórica mais respeitável do racionalismo
ético) é desmentido pela experiência histórica. Aduzo sobre esse ponto três argumentos.
Em primeiro lugar, não se pode dizer que os direitos do homem tenham sido mais respeitados nas épocas em que os
eruditos estavam de acordo em considerar que haviam encontrado um argumento irrefutável para defendê-los, ou seja, um
fundamento absoluto: o de que tais direitos derivavam da essência ou da natureza do homem. Em segundo lugar, apesar da
crise dos fundamentos, a maior parte dos governos existentes proclamou pela primeira vez, nessas décadas, uma Declaração
Universal dos Direitos do Homem. Por conseguinte, depois dessa declaração, o problema dos fundamentos perdeu grande
parte do seu interesse. Se a maioria dos governos existentes concordou com uma declaração comum, isso é sinal de que
encontraram boas razões para fazê-lo. Por isso, agora, não se trata tanto de buscar outras razoes, ou mesmo (como querem
os Jusnaturalistas redivivos) a razão das razões, mas de por as condições para uma mais ampla e escrupulosa realização
dos direitos proclamados. Decerto, para empenhar-se na criação dessas condições, é preciso que se esteja convencido de que
a realização dos direitos do homem é uma meta desejável; mas não basta essa convicção para que aquelas condições se
efetivem. Muitas dessas condições (e passo assim ao terceiro tema) não dependem da boa vontade nem mesmo dos
governantes, e dependem menos ainda das boas razões adotadas para demonstrar a bondade absoluta desses direitos:
somente a transformação industrial num país, por exemplo, torna possível a proteção dos direitos ligados às relações de
trabalho. Deve-se recordar que o mais forte argumento adotado pelos reacionários de todos os países contra os direitos do
homem, particularmente contra os direitos sociais, não é a sua falta de fundamento, mas a sua inexeqüibilidade. Quando se
trata de enunciá-los, o acordo é obtido com relativa facilidade, independentemente do maior ou menor poder de convicção
de seu fundamento absoluto; quando se trata de passar à ação, ainda que o fundamento seja inquestionável, começam as
reservas e as oposições.
0 problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los.
Trata-se de um problema não filosófico, mas político.
9. É inegável que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se reconhecê-la, mas não tentar superá-la buscando outro
fundamento absoluto para servir como substituto para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, é muito mais modesta, embora
também mais difícil. Não se trata de encontrar o fundamento absoluto – empreendimento sublime, porém desesperado -, mas
de buscar, em cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis. Mas também essa busca dos fundamentos possíveis –
empreendimento legítimo e não destinado, como o outro, ao fracasso – não terá nenhuma importância histórica se não for
acompanhada pelo estudo das condições, dos meios e das situações nas quais este ou aquele direito pode ser realizado. Esse
estudo é tarefa das ciências históricas e sociais. 0 problema filosófico dos direitos do homem não pode ser dissociado do
estudo dos problemas históricos, sociais, econômicos, psicológicos, inerentes à sua realização: o problema dos fins não pode
ser dissociado do problema dos meios. Isso significa que o filósofo já não está sozinho. 0 filósofo que se obstinar em
permanecer só termina por condenar a filosofia à esterilidade. Essa crise dos fundamentos é também um aspecto da crise da
filosofia.
PRESENTE E FUTURO DOS
DIREITOS Do HOMEM
Há t rês anos, no simpósio promovido pelo Institut International de Philosophie sobre o
Fundamento dos Direitos do Homem tive oportunidade de dizer, num tom um pouco
peremptório, no final de minha comunicação, que o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem,
não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los.
Desde então, não tive razões para mudar de idéia. Mais que isso: essa frase que, dirigida a um público de filósofos, podia
ter uma intenção polêmica – pôde servir, quando me ocorreu
repeti-la no simpósio predominantemente jurídico promovido pelo Comitê Consultivo Italiano para os Direitos do Homem,
como introdução, por assim dizer, quase obrigatória.
Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se
trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou
históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das
solenes declarações, eles sejam continuamente violados. De resto, quando a Assembléia Geral da ONU, em sua última
sessão, acolheu a proposta de que a Conferência Internacional dos Direitos do Homem, decidida na sessão do ano anterior,
fosse realizada em Teerã na primavera de 1968, fazia votos de que a conferência
assinalasse “um notável passo à frente na ação empreendida no sentido de encorajar e ampliar o respeito aos direitos
humanos e às liberdades fundamentais”? Entende-se que a exigência do 11 respeito” aos direitos humanos e às liberdades
fundamentais nasce da convicção, partilhada universalmente, de que eles possuem fundamento: o problema do fundamento
é ineludível. Mas, quando digo que o problema mais urgente que temos de enfrentar não é o problema do fundamento, mas o
das garantias, quero dizer que consideramos o problema do fundamento não como inexistente, mas como – em certo sentido
– resolvido, ou seja, como um problema com cuja solução já não devemos mais nos preocupar. Com efeito, pode-se dizer
que o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua solução atual na Declaração Universal dos Direitos do
Homem aprovada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1848.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem representa a manifestação da única prova através da qual um sistema
de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral acerca da
sua validade. Os jusnaturalistas teriam falado de consensus omnium gentium ou humani generis.
Há três modos de fundar os valores: deduzi-los de um dado objetivo constante, como, por exemplo, a natureza humana;
considerá-los como verdades evidentes em si mesmas; e, finalmente, a descoberta de que, num dado período histórico, eles
são geralmente aceitos (precisamente a prova do consenso). 0 primeiro modo nos ofereceria a maior garantia de sua
validade universal, se verdadeiramente existisse a natureza humana e, admitindo-se que existisse como dado constante e
imutável, tivéssemos a possibilidade de conhecê-la em sua essência: a julgarmos pela história do jusnaturalismo, a natureza
humana foi interpretada dos mais diferentes modos, e o apelo à natureza serviu para justificar sistemas de valores
até mesmo diversos entre si. Qual é o direito fundamental do homem segundo a sua natureza? 0 direito do mais forte, como
queria Spinoza, ou o direito à liberdade, como queria Kant? 0 segundo modo – o apelo à evidência – tem o
defeito de se situar para além de qualquer prova e de se recusar a qualquer argumentação possível de caráter racional: na
realidade, tão logo submetemos valores, proclamados evidentes, à verificação histórica, percebemos que aquilo que foi
considerado como evidente por alguns, num dado momento, não é mais considerado como evidente por outros, em outro
momento. Deve provavelmente ter aparecido como evidente, aos autores da Declaração de 1789, que a propriedade era
“sagrada e inviolável”. Hoje, ao contrário, toda referência ao direito de propriedade como direito do homem desapareceu nos
documentos mais recentes das Nações Unidas.4 Atualmente, quem não pensa que é evidente que não se deve torturar os prisioneiros?
Todavia, durante séculos, a tortura foi aceita e defendida como um procedimento judiciário normal. Desde que os
homens começaram a refletir sobre a justificação do uso da violência, foi sempre evidente que vim vi repellere licet; atualmente,
ao contrário, difundem-se cada vez mais teorias da não-violência, que se fundam precisamente na recusa desse
conceito.
0 terceiro modo de justificar os valores consiste em mostrar que são apoiados no consenso, o que significa que um
valor é tanto mais fundado quanto mais é aceito. Com o argumento do consenso, substitui-se pela prova da intersubjetividade
a prova da objetividade, considerada impossível ou extremamente incerta. Trata-se, certamente, de um fundamento
histórico e, como tal, não absoluto: mas esse fundamento histórico do consenso é o único que pode ser factualmente
comprovado. A Declaração Universal dos Direitos do Homem pode ser acolhida como a maior prova histórica até hoje dada
do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores. Os velhos jusnaturalistas desconfiavam – e não estavam
inteiramente errados – do consenso geral como fundamento do direito, já que esse consenso era dificil de comprovar.
Seria necessário buscar sua expressão documental através da inquieta e obscura história das nações, como tentaria fazê-lo
Giambattista Vico. Mas agora esse documento existe: foi aprovado por 48 Estados, em 10 de dezembro de 1948, na Assembléia
Geral das Nações Unidas; e, a partir de então, foi acolhido como inspiração
1
e orientação no processo de crescimento de toda a comunidade internacional no sentido de uma comunidade não só de
Estados, mas de indivíduos livres e iguais. Não sei se se tem consciência de até que ponto a Declaração Universal
representa um fato novo na história, na medida em que, pela primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da
conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive
na Terra. Com essa declaração, um sistema de valores é – pela primeira vez na história – universal, não em princípio, mas
de fato, na medida em que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura de
todos os homens foi explicitamente declarado. (Os valores de que foram portadoras as religiões e as Igrejas, até mesmo a
mais universal das religiões, a cristã, envolveram de fato, isto é, historicamente, até hoje, apenas uma parte da humanidade.)
Somente depois da Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade – toda a humanidade –
partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no único sentido em que tal
crença é historicamente legítima, ou seja, no sentido em que universal significa não algo dado objetivamente, mas algo
subjetivamente acolhido pelo universo dos homens.
Esse universalismo foi uma lenta conquista. Na história da formação das declarações de direitos podem-se distinguir,
pelo menos, três fases. As declarações nascem como teorias
filosóficas. Sua primeira fase deve ser buscada na obra dos filósofos. Se não quisermos remontar até a idéia estóica da sociedade
universal dos homens racionais – o sábio é cidadão
não desta ou daquela pátria, mas do mundo , a idéia de que o homem enquanto tal tem direitos, por natureza, que ninguém
(nem mesmo o Estado) lhe pode subtrair, e que ele mesmo não pode alienar (mesmo que, em caso de necessidade, ele os
aliene, a transferência não é válida), essa idéia foi elaborada pelo jusnaturalismo moderno. Seu pai é John Locke. Segundo
Locke, o verdadeiro estado do homem não é o estado civil, mas o natural, ou seja, o estado de natureza no qual os homens
são livres e iguais, sendo o estado civil uma criação artificial, que não tem outra meta além da de permitir a mais ampla
explicitação da liberdade e da igualdade naturais. Ainda que a hipótese do estado de natureza tenha sido abandonada, as
primeiras palavras com as quais se abre a Declaração Universal dos Direitos do Homem conservam um claro eco de tal
hipótese: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” 0 que é uma maneira diferente de dizer que os
homens são livres e iguais por natureza. E como não recordar as primeiras célebres palavras com que se inicia o Contrato
social de Rousseau, ou seja: “0 homem nasceu livre e por toda a parte encontra-se a ferros”? A Declaração conserva apenas
um eco porque os homens, defato, não nascem nem livres nem iguais.’ São livres e iguais com relação a um nascimento ou
natureza ideais, que era precisamente a que tinham em mente os jusnaturalistas quando falavam em estado de natureza. A
liberdade e a igualdade dos homens não são um dado de fato, mas um ideal a perseguir; não são uma existência, mas um
valor; não são um ser, mas um dever ser. Enquanto teorias filosóficas, as primeiras afirmações dos direitos do homem são
pura e simplesmente a expressão de um pensamento individual: são universais em relação ao conteúdo, na medida em que se
dirigem a um homem racional fora do espaço e do tempo, mas são extremamente limitadas em relação à sua eficácia, na
medida em que são (na melhor das hipóteses) propostas para um futuro legislador.
No momento em que essas teorias são acolhidas pela primeira vez por um legislador, o que ocorre com as Declarações
de Direitos dos Estados Norte-americanos e da Revolução Francesa (um pouco depois), e postas na base de uma nova concepção
do Estado – que não é mais absoluto e sim limitado, que não é mais fim em si mesmo e sim meio para alcançar fins
que são postos antes e fora de sua própria existência -, a afirmação dos direitos do homem não é mais expressão de uma
nobre exigência, mas o ponto de partida para a instituição de um autêntico sistema de direitos no sentido estrito da palavra,
isto é, enquanto direitos positivos ou efetivos. 0 segundo momento da história da Declaração dos Direitos do Homem
consiste, portanto, na passagem da teoria à prática, do direito somente. pensado para o direito realizado. Nessa passagem, a
afirmação dos direitos do homem ganha em concreticidade, mas perde em universalidade. Os direitos são doravante protegidos
(ou seja, são autênticos direitos positivos), mas valem somente no âmbito do Estado que os reconhece. Embora se
mantenha, nas fórmulas solenes, a distinção entre direitos do homem e direitos do cidadão, não são mais direitos do homem
e sim apenas do cidadão, ou, pelo menos, são direitos do homem somente enquanto são direitos do cidadão deste ou daquele
Estado particular.
Com a Declaração de 1948, tem inicio uma terceira e última fase, na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo,
universal e positiva: universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os
cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que põe em movimento um processo em
cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém
efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado. No final desse processo, os direitos do
cidadão terão se transformado, realmente, positivamente, em direitos do homem. Ou, pelo menos, serão os direitos do
cidadão daquela cidade que não tem fronteiras, porque compreende toda a humanidade; ou, em outras palavras, serão os
direitos do homem enquanto direitos do cidadão do mundo. Somos tentados a descrever o processo de desenvolvimento que
culmina da Declaração Universal também de um outro modo, servindo-nos das categorias tradicionais do direito natural e
do direito positivo: os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos
particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais. A Declaração Universal
contém em germe a síntese de um movimento dialético, que começa pela universalidade abstrata dos direitos naturais,
transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade não mais abstrata, mas
também ela concreta, dos direitos positivos universais.
Quando digo “contém em germe”, quero chamar a atenção para o fato de que a Declaração Universal é apenas o início
de um longo processo, cuja realização final ainda não somos capazes de ver. A Declaração é algo mais do que um sistema
doutrinário, porém algo menos do que um sistema de normas jurídicas. De resto, como já várias vezes foi observado, a
própria Declaração proclama os princípios de que se faz pregoeira não como normas jurídicas, mas como “ideal comum a
ser alcançado por todos os povos e por todas as nações”. Uma remissão às normas jurídicas existe, mas está contida num
juízo hipotético. Com efeito, lê-se no Preâmbulo que “é indispensável que os direitos do homem sejam protegidos por
normas jurídicas, se se quer evitar que o homem seja obrigado a recorrer, como última instância, à rebelião contra a tirania
e a opressão 11 . Essa proposição se limita a estabelecer uma conexão necessária entre determinado meio e determinado fim,
ou, se quisermos, apresenta uma opção entre duas alternativas: ou a proteção jurídica ou a rebelião. Mas não põe em ação o
meio. Indica qual das duas alternativas foi escolhida, mas ainda não é capaz de realizá-la. São coisas diversas mostrar o
caminho e percorrê-lo até o fim.
Quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos naturais, a única defesa possível contra a sua
violação pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistência. Mais tarde, nas Constituições que
reconheceram a proteção jurídica de alguns desses direitos, o direito natural de resistência transformou-se no direito positivo
de promover uma ação judicial contra os próprios órgãos do Estado. Mas o que podem fazer os cidadãos de um
Estado que não tenha reconhecido os direitos do homem como direitos dignos de proteção? Mais uma vez, só lhes resta
aberto o caminho do chamado direito de resistência. Somente a extensão dessa proteção de alguns Estados para todos os
Estados e, ao mesmo tempo, a proteção desses mesmos direitos num degrau mais alto do que o Estado, ou seja, o degrau da
comunidade internacional, total ou parcial, poderá tornar cada vez menos provável a alternativa entre opressão e
resistência. Portanto, e claro que, com aquele juízo hipotético (ou, o que é o mesmo,
com aquela alternativa), os autores da Declaração demonstraram estar perfeitamente conscientes do meio que leva ao fim
desejado. Mas uma coisa é a consciência do meio, outra a sua realização.
Quando se diz que a Declaração Universal representou apenas o momento inicial da fase final de um Processo, o da
conversão universal em direito positivo dos direitos do homem, pensa-se habitualmente na dificuldade de implementar
medidas eficientes para a sua garantia numa comunidade como a internacional, na qual ainda não ocorreu o processo de
monopolização da força que caracterizou o nascimento do Estado moderno. Mas há também problemas de desenvolvimento,
que dizem respeito ao próprio conteúdo da Declaração. Com relação ao conteúdo, ou seja, à quantidade e à qualidade dos
direitos elencados, a Declaração não pode apresentar nenhuma pretensão de ser definitiva. Também os direitos do homem
são direitos históricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das
transformações das condições de vida que essas lutas produzem. A expressão “direitos do homem”, que é certamente
enfática – ainda que oportunamente enfática, pode provocar equívocos, já que faz pensar na existência de direitos que
pertencem a um homem abstrato e, como tal, subtraídos ao fluxo da história, a um homem essencial e eterno, de cuja
contemplação derivaríamos o conhecimento infalível dos seus direitos e deveres. Sabemos hoje que também os direitos ditos
humanos são o produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou
seja, suscetíveis de transformação e de ampliação. Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver quanto
se ampliou a lista dos direitos: Hobbes conhecia apenas um deles, o direito à vida. Como todos sabem, o desenvolvimento
dos direitos do homem passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto é, todos
aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma
esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos, os quais
concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não-impedimento, mas positivamente
como autonomia – tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada e freqüente dos membros
de uma comunidade no poder político (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que
expressam o amadurecimento de novas exigências – podemos mesmo dizer, de novos valores -, como os do bem-estar e da
igualdade não apenas formal, e que poderíamos chamar de liberdade através ou por meio do Estado. Se tivessem dito a
Locke, campeão dos direitos de liberdade, que todos os cidadãos deveriam participar do poder político e, pior ainda, obter
um trabalho remunerado, ele teria respondido que isso não passava de loucura. E, não obstante, Locke tinha examinado a
fundo a natureza humana; mas a natureza humana que ele examinara era a do burguês ou do comerciante do século XVIII,
e não lera nela, porque não podia lê-lo daquele ângulo, as exigências e demandas de quem tinha uma outra natureza ou,
mais precisamente, não tinha nenhuma natureza humana (já que a natureza humana se identificava como a dos pertencentes
a uma classe determinada).
Ora, a Declaração Universal dos Direitos do Homem que é certamente, com relação ao processo de proteção global
dos direitos do homem, um ponto de partida para uma meta progressiva, como dissemos até aqui – representa, ao contrário,
com relação ao conteúdo, isto é, com relação aos direitos proclamados, um ponto de parada num processo de modo
algum concluído. Os direitos elencados na Declaração não são os únicos e possíveis direitos do homem: são os direitos do
homem histórico, tal como este se configurava na mente dos redatores da Declaração após a tragédia da Segunda Guerra
Mundial, numa época que tivera início com a Revolução Francesa e desembocara na Revolução Soviética. Não e preciso
muita imaginação para prever que o desenvolvimento da técnica, a transformação das condições econômicas e sociais, a
ampliação dos conhecimentos e a intensificação dos meios de comunicação poderão produzir tais mudanças na organização
da vida humana e das relações sociais que se criem ocasiões favoráveis para o nascimento de novos carecimentos e,
portanto, para novas demandas de liberdade e de poderes. Para dar apenas alguns exemplos, lembro que a crescente
quantidade
e intensidade das informações a que o homem de hoje está submetido faz surgir, com força cada vez maior, a
necessidade de não se ser enganado, excitado ou perturbado por uma propaganda maciça e deformadora; começa a se
esboçar, contra o direito de expressar as próprias opiniões, o direito à verdade das informações. No campo do direito à
participação no poder, faz-se sentir na medida em que o poder econômico se torna cada vez mais determinante nas
decisões políticas e cada vez mais decisivo nas escolhas que condicionam a vida de cada homem – a exigência de
participação no poder econômico, ao lado e para além do direito (já por toda parte reconhecido, ainda que nem sempre
aplicado) de participação no poder político. 0 campo dos direitos sociais, finalmente, está em contínuo movimento:
assim como as demandas de proteção social nasceram com a revolução industrial, é provável que o rápido
desenvolvimento técnico e econômico traga consigo novas demandas, que hoje não somos capazes nem de prever. A
Declaração Universal representa a consciência histórica que a humanidade tem dos próprios valores fundamentais na
segunda metade do século XX. É uma síntese do passado e uma inspiração para o futuro: mas suas tábuas não foram
gravadas de uma vez para sempre.
Quero dizer, com isso, que a comunidade internacional se encontra hoje diante não só do problema de fornecer
garantias válidas para aqueles direitos, mas também de aperfeiçoar continuamente o conteúdo da Declaração,
articulando-o, especificando-o, atualizando-o, de modo a não deixá-lo cristalizar-se e enrijecer-se em fórmulas tanto
mais solenes quanto mais vazias. Esse problema foi enfrentado pelos organismos internacionais nos últimos anos,
mediante uma série de atos que mostram quanto é grande, por parte desses organismos, a consciência da historicidade
do documento inicial e da necessidade de mantê-lo vivo fazendo-o crescer a partir de si mesmo. Trata-se de um
verdadeiro desenvolvimento (ou talvez, mesmo, de um gradual amadurecimento) da Declaração Universal, que gerou
e está para gerar outros documentos interpretativos, ou mesmo complementares, do documento inicial.
Limito-me a alguns exemplos. A Declaração dos Direito da Criança, adotada pela Assembléia Geral em 20 de
novembro de 1959, refere-se em seu preâmbulo a Declaração Universal
mas, logo após essa referência, apresenta o problema dos direitos da criança como uma
especificação da solução dada ao problema dos direitos do homem. Se se diz que “a criança
por causa de sua imaturidade física e intelectual, necessita uma proteção Particular e de cuidados especiais”, deixa-se
assim claro que os direitos da criança são consideradas como um ius singulare com relação a um ius commune; o
destaque
que se dá a essa especificidade, através do novo documento, deriva de um processo de especificação do genérico, no
qual se realiza o respeito à máxima suum cuique tribuere. Recordemos o art. 2″ da Declaração Universal, que
condena toda discriminação fundada não só sobre a religião, a língua, etc., mas também sobre
o sexo e a raça. No que se refere à discriminação fundada na diferença de sexo, a Declaração não vai e não pode ir
além dessa enunciação genérica, já que se deve entender que, quando o texto fala de “indivíduos”, refere-se
indiferentemente a homens e mulheres. Mas, em 20 de dezembro de 1952, a Assembléia Geral aprovou urna
Convenção sobre os Direitos Políticos
da Mulher, que – nos primeiros três artigos – prevê a não discriminação tanto em relação ao direito de votar e de ser
votado quanto à possibilidade de acesso a todos os cargos públicos. Quanto à discriminação racial, basta recordar
que, em 20 de novembro de 1963, a Assembléia Geral aprovou uma Declaração (seguida, dois anos depois, por uma
Convenção) sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, que especifica, em onze artigos, algumas
espécies típicas de ação discriminatória, e contempla também práticas especificas
e bem delimitadas de discriminação, particularmente o apartheid (art. 5` ): práticas específicas que não podiam
evidentemente estar previstas numa declaração geral.
Talvez um dos fenômenos mais interessantes e evidentes do crescimento do problema dos direitos do homem seja
aquele relacionado com o processo de descolonização, o qual teve lugar de modo mais decisivo – é bom recordar –
depois da Declaração Universal. Pois bem: na Declaração sobre a Concessão da
I
Independência aos Países e Povos Coloniais (aprovada em 14 de dezembro de 1960), temos a habitual referência genérica
aos direitos do homem globalmente considerados, mas temos também algo mais: a afirmação – desde o primeiro artigo – de
que “a sujeição dos povos ao domínio estrangeiro é uma negação dos direitos fundamentais do homem”. Trata-se de uma
autêntica complementação, cujo caráter explosivo não é difícil de imaginar, ao texto da Declaração Universal. Com efeito,
uma coisa é dizer, como o faz a Declaração Universal no art. 2′ § 2, que “nenhuma distinção será estabelecida com base no
estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território a que uma pessoa pertence”; outra é considerar como
contrária aos direitos do homem, como o faz a Declaração da Independência, “a sujeição dos povos ao domínio estrangeiro 11
. A primeira afirmação refere-se à pessoa individual; a segunda, a todo um povo. Uma chega até a não-discriminação individual;
a outra prossegue até a autonomia coletiva. E liga-se, com efeito, ao princípio – já proclamado desde os tempos da
Revolução Francesa, e que se tornou depois um dos motivos inspiradores dos movimentos nacionais dos séculos XIX e XX
– do direito de todo Povo à autodeterminação: princípio que faz seu reaparecimento precisamente no art. 2′ da mesma Declaração
de Independência. Portanto, torna-se evidente que, ao lado da afirmação dos direitos de cada homem, aos quais se
refere de modo exclusivo a Declaração Universal, tornou-se agora madura – através do processo de descolonização e da
tomada de consciência dos novos valores que ele expressa -a exigência de afirmar direitos fundamentais dos povos, que
não estão necessariamente incluídos nos primeiros. Chegou-se ao ponto de acolher o princípio de autodeterminação dos
povos como primeiro princípio, ou princípio dos princípios, nos últimos e mais importantes documentos relativos aos
direitos do homem, aprovados pelas Nações Unidas. 0 Pacto sobre os direitos econômicos, sociais e culturais e o Pacto
sobre os direitos civis e políticos, ambos adotados pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966,
começam assim: “Todos os povos têm o direito à autodeterminação”; e prosseguem: “Em virtude desse direito, eles decidem
livremente sobre seu estatuto político e perseguem livremente seu desenvolvimento econômico, sócio cultural.”
” 0 art. 3′ de ambos os pactos, reiterando, afirma que “os Estados ( … ) devem promover a realização do direito à
autodeterminação dos povos”.
Não tenho a pretensão de elencar todos os casos em que a atividade de promoção dos direitos humanos, realizada
pelos organismos das Nações Unidas – e penso, particularmente, nas convenções sobre o trabalho e a liberdade sindical,
adotadas pela Organização Internacional do Trabalho -, representou um desenvolvimento e uma determinação mais precisa
da Declaração Universal. Mas não posso deixar de recordar ainda a Convenção para a Prevenção e Repressão do
Genocídio, aprovada pela Assembléia Geral em 9 de dezembro de 1958, que estende a um grupo humano, considerado em
seu conjunto, os artigos 3 e 5 da Declaração Universal, os quais atribuem ao indivíduo os direitos à vida, à segurança
pessoal, a não ser escravizado ou tratado de maneira cruel, desumana ou degradante. Mais uma vez, para além dos direitos
do homem como indivíduo, desenham-se novos direitos de grupos humanos, povos e nações. (Um caso interessante, e
bastante desconcertante, dessa Magna Charta dos povos, em processo de elaboração, é o art. 47 do Pacto sobre os direitos
civis e políticos, que fala de “um direito inerente a todos os povos de desfrutar e de dispor plenamente de suas riquezas e
recursos naturais”. Não é difícil entender as razões dessa afirmação; bem mais difícil é prever suas conseqüências, caso ela
seja aplicada literalmente.)
Afirmei, no inicio, que o importante não é fundamentar os direitos do homem, mas protegê-los. Não preciso aduzir
aqui que, para protegê-los, não basta proclamá-los. Falei até agora somente das várias enunciações, mais ou menos
articuladas. 0 problema real que temos de enfrentar, contudo, é o das medidas imaginadas e imagináveis para a efetiva
proteção desses direitos. E inútil dizer que nos encontramos aqui numa estrada desconhecida; e, além do mais, numa estrada
pela qual trafegam, na maioria dos casos, dois tipos de caminhantes, os que enxergam com clareza mas têm os pés presos, e
os que poderiam ter os pés livres mas têm os olhos vendados. Parece-me, antes de mais nada, que é preciso distinguir duas
ordens de dificuldades: uma
de natureza mais propriamente jurídico-política, outra substancial, ou seja, inerente ao conteúdo dos direitos em pauta.
A primeira dificuldade depende da própria natureza da comunidade internacional, ou, mais precisamente, do tipo de
relações existentes entre os Estados singulares, e entre cada um dos Estados singulares e a comunidade internacional
tomada em seu conjunto. Para retomar uma velha distinção, empregada outrora para descrever as relações entre Estado e
Igreja, poder-se-ia dizer – com o grau de aproximação que é inevitável nas distinções muito nítidas – que os organismos
internacionais possuem, em relação aos Estados que os compõem, uma vis directiva e não coactiva. Ora, quando falamos de
proteção jurídica e queremos distingui-la de outras formas de controle social, pensamos na proteção que tem o cidadão
(quando a tem no interior do Estado, ou seja, numa proteção que é fundada na vis directiva e da vis coactiva quanto à
eficácia, é um problema complexo, que não pode ser abordado aqui. Limito-me à seguinte observação: para que a vis
directiva alcance seu próprio fim, são necessárias, em geral, uma ou outra destas duas condições, melhor sendo quando as
duas ocorrem em conjunto: a) o que a exerce deve ter muita autoridade, ou seja, deve incutir, se não temor reverencial, pelo
menos respeito; b) aquele sobre o qual ela se exerce deve ser muito razoável, ou seja, deve ter uma disposição genérica a
considerar como válidos não só os argumentos da força, mas também os da razão. Ainda que toda generalização seja
indébíta e as relações entre os Estados e os organismos internacionais possam ser de natureza muito diversa, é preciso
admitir que existem casos nos quais faltam uma ou outra das duas condições, quando não faltam ambas. E é precisamente
nesses casos que se pode verificar mais facilmente a situação de insuficiente, e até mesmo de inexistente, proteção dos
direitos do homem, situação que deveria ser remediada pela comunidade internacional. 0 desprezo pelos direitos do homem
no plano interno e o escasso respeito à autoridade internacional no plano externo marcham juntos. Quanto mais um governo
for autoritário em relação à liberdade dos seus cidadãos, tanto mais será libertário (que me seja permitido usar essa
expressão) em face da autoridade internacional.
Repetindo a velha distinção, ainda que de modo mais preciso, a teoria política distingue hoje, substancialmente, duas
formas de controle social, a influência e o poder (entendendo-se por “influência” o modo de controle que determina a ação
do outro incidindo sobre sua escolha, e por “poder” o modo de controle que determina o comportamento do outro pondo-o
na impossibilidade de agir diferentemente). Mesmo partindo-se dessa distinção, resulta claro que existe uma diferença entre
a proteção jurídica em sentido estrito e as garantias internacionais: a primeira serve-se da forma de controle social que é o
poder; as segundas são fundadas exclusivamente na influência. Tomemos a teoria de Felix Oppenheim, que distingue três
formas de influência (a dissuasão, o desencorajamento e o condicionamento) e três formas de poder (a violência física, o impedimento
legal e a ameaça de sanções graves).’ 0 controle dos organismos internacionais corresponde bastante bem às três
formas de influência, mas estanca diante da primeira forma de poder. Contudo, é precisamente com a primeira forma de
poder que começa aquele tipo de proteção a que estamos habituados, por uma longa tradição, a chamar de jurídica. Longe
de mim a idéia de promover uma inútil questão de palavras: trata-se de saber, substantivamente, quais são as possíveis
formas de controle social e, com base nessa tipologia, estabelecer quais são as empregadas e empregáveis atualmente pela
comunidade internacional; e depois, distinguindo formas mais ou menos eficazes com relação ao fim, que é o de impedir ou
reduzir ao mínimo os comportamentos desviantes, perguntar qual seria – com relação à tutela dos direitos do homem – o
grau de eficácia das medidas atualmente aplicadas ou aplicáveis no plano internacional.
As atividades até aqui implementadas pelos organismos internacionais, tendo em vista a tutela dos direitos do homem,
podem ser consideradas sob três aspectos: promoção, controle e garantia.’ Por promoção, entende-se o conjunto de ações
que são orientadas para este duplo objetivo: a) induzir os Estados que não têm uma disciplina específica para a tutela dos
direitos do homem a introduzi-la; b) induzir os que já a têm a aperfeiçoá-la, seja com relação ao direito substancial (número
e qualidade dos direitos a tutelar),
seja com relação aos procedimentos (número e qualidade dos controle jurisdicionais). Por atividades de controle, entende-se
o conjunto de medidas que os vários organismos internacionais põem em movimento para verificar se e em que grau as
recomendações foram acolhidas, se e em que grau as convenções foram respeitadas. Dois modos típicos para exercer esse
controle – ambos previstos, por exemplo, nos dois Pactos de 1966 já mencionados – são os relatórios que cada Estado
signatário da convenção se compromete a apresentar sobre as medidas adotadas para tutelar os direitos do homem de
acordo com o próprio pacto (cf. art. 40), bem como os comunicados com os quais um Estado membro denuncia que um
outro Estado membro não cumpriu as obrigações decorrentes do pacto (cf. art. 41).’ Finalmente, por atividades de garantia
(talvez fosse melhor : dizer de “garantia em sentido estrito”), entende-se a organização de uma autêntica tutela jurisdicional
de nível internacional, que substitua a nacional. A separação entre as duas primeiras formas de tutela dos direitos do homem
e a terceira é bastante nítida: enquanto a promoção e o controle se dirigem exclusivamente para as garantias existentes ou a
instituir no interior do Estado, ou seja, tendem a reforçar ou a aperfeiçoar o sistema jurisdicional nacional, a terceira tem
como meta a criação de uma nova e mais alta jurisdição, a substituição da garantia nacional pela internacional, quando
aquela for insuficiente ou mesmo inexistente.
Como se sabe, esse tipo de garantia foi previsto pela Convenção Européia dos Direitos do Homem (firmada em Roma,
em 4 de novembro de 1950, e que entrou em vigor em 3 de setembro de 1953), através do procedimento – saudado como
profundamente inovador – das demandas individuais à Comissão Européia dos Direitos do Homem (cf. art. 25).’ É uma
inovação que representa, até agora, apenas uma ponta avançada no sistema atual da proteção internacional dos direitos do
homem. Mas só será possível falar legitimamente de tutela internacional dos direitos do homem quando uma jurisdição
internacional conseguir impor-se e superpor-se às jurisdições nacionais, e quando se realizar a passagem da garantia dentro
do Estado – que é ainda a característica predominante da atual fase – para a garantia contra o Estado.
Deve-se recordar que a luta pela afirmação dos direitos do homem no interior de cada Estado foi acompanhada pela
instauração dos regimes representativos, ou seja, pela dissolução dos Estados de poder concentrado. Embora toda analogia
histórica deva ser feita com muita cautela, é provável que a luta pela afirmação dos direitos do homem também contra o
Estado pressuponha uma mudança que, de fato, já está em andamento, ainda que lento, sobre a concepção do poder externo
do Estado em relação aos outros Estados, bem como um aumento do caráter representativo dos organismos internacionais.
0 exemplo da Convenção Européia ensina que as formas de garantia internacional são mais evoluídas hoje nos casos em que
são mais evoluídas as garantias nacionais, ou seja, a rigor, nos casos em que são menos necessárias. Chamamos de
“Estados de direito” os Estados onde funciona regularmente um sistema de garantias dos direitos do homem: no mundo,
existem Estados de direito e Estados não de direito. Não há dúvida de que os cidadãos que têm mais necessidade da
proteção internacional são os cidadãos dos Estados não de direito. Mas tais Estados são, precisamente, os menos inclinados
a aceitar as transformações da comunidade internacional que deveriam abrir caminho para a instituição e o bom funcionamento
de uma plena proteção jurídica dos direitos do homem. Dito de modo drástico: encontramo-nos hoje numa fase
em que, com relação à tutela internacional dos direitos do homem, onde essa é possível talvez não seja necessária, e onde é
necessária é bem menos possível.
Além das dificuldades jurídico-políticas, a tutela dos direitos do homem vai de encontro a dificuldades inerentes ao próprio
conteúdo desses direitos. Causa espanto que, de modo geral, haja pouca preocupação com esse tipo de dificuldade. Dado
que a maior parte desses direitos são agora aceitos pelo senso moral comum, crê-se que o seu exercício seja igualmente
simples. Mas, ao contrário, é terrivelmente complicado. Por um lado, o consenso geral quanto a eles induz a crer que
tenham um valor absoluto; por outro, a expressão genérica e única “direitos do homem” faz pensar numa categoria homogênea.
Mas, ao contrário, os direitos do homem, em sua maioria, não são absolutos, nem constituem de modo algum uma
categoria homogênea.
Entendo por “valor absoluto” o estatuto que cabe a pouquíssimos direitos do homem, válidos em todas as situações e
para todos os homens sem distinção. Trata-se de um estatuto privilegiado, que depende de uma situação que se verifica
muito raramente; é a situação na qual existem direitos fundamentais que não estão em concorrência com outros direitos
igualmente fundamentais. É preciso partir da afirmação óbvia de que não se pode instituir um direito em favor de uma
categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. 0 direito a não ser escravizado implica a
eliminação do direito de possuir escravos, assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de
torturar. Esses dois direitos podem ser considerados absolutos, já que a ação que é considerada ilícita em conseqüência de
sua instituição e proteção e universalmente condenada. Prova disso é que, na Convenção Européia dos Direitos do Homem,
ambos esses direitos são explicitamente excluídos da suspensão da tutela que atinge todos os demais direitos em caso de
guerra ou de outro perigo público (cf. art. 15 § 2). Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem, ao
contrário, ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um
deles sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à
liberdade de expressão, por um lado, e no direito de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado,
por outro. Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos,
no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental,
mas concorrente. E, dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em que um termina e o
outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser
estabelecida de uma vez Por todas.
Alguns artigos da Convenção Européia dos Direitos do Homem são, como se sabe, divididos em dois parágrafos, o
primeiro dos quais enuncia o direito, enquanto o outro enumera as restrições, freqüentemente numerosas. Além disso, há
situações em que até mesmo um direito que alguns grupos consideram fundamental não consegue fazer-se reconhecer, pois
continua a predominar o direito fundamental que lhe é contraposto, como é o caso da objeção de consciência. 0 que e mais
fundamental: o direito de não matar ou o direito da coletividade em seu conjunto de ser defendida contra uma agressão
externa? Com base em que critério de valor uma tal questão pode ser resolvida? Minha consciência, o sistema de valores do
grupo a que pertenço, ou a consciência moral da humanidade num dado momento histórico? E quem não percebe que cada
um desses critérios é extremamente vago, demasiado vago para a concretização daquele princípio de certeza de que parece
ter necessidade um sistema jurídico para poder distribuir imparcialmente a razão e a não-razão?
Quando digo que os direitos do homem constituem uma categoria heterogênea, refiro-me ao fato de que – desde
quando passaram a ser considerados como direitos do homem, além dos direitos de liberdade, também os direitos sociais – a
categoria em seu conjunto passou a conter direitos entre si incompatíveis, ou seja, direitos cuja proteção não pode ser
concedida sem que seja restringida ou suspensa a proteção de outros. Pode-se fantasiar sobre uma sociedade ao mesmo
tempo livre e justa, na qual são global e simultaneamente realizados os direitos de liberdade e os direitos sociais; as
sociedades reais, que temos diante de nós, são mais livres na medida em que menos justas e mais justas na medida em que
menos livres. Esclareço dizendo que chamo de “liberdades” os direitos que são garantidos quando o Estado não intervém; e
de “poderes” os direitos que exigem uma intervenção do Estado para sua efetivação. Pois bem: liberdades e poderes, com
freqüência, não são – como se crê -complementares, mas incompatíveis. Para dar um exemplo banal, o aumento do poder de
comprar automóveis diminuiu, até quase paralisar, a liberdade de circulação. Outro exemplo, um pouco menos banal: a
extensão do direito social de ir à escola até os catorze anos suprimiu, na Itália, a liberdade de escolher um tipo de escola e
não outro. Mas talvez não haja necessidade de dar exemplos: a sociedade histórica em que vivemos, caracterizada por uma
organização cada vez maior em vista da eficiência, é uma sociedade em que a cada dia adquirimos uma fatia de poder em
troca de uma falta de liberdade. Essa distinção entre dois tipos de direitos humanos, cuja realização total e simultânea é
impossível, é consagrada, de resto, pelo fato de que também no plano teórico se encontram frente a frente e se opõem duas
concepções diversas dos direitos do homem, a liberal e a socialista.
A diferença entre as suas concepções consiste precisamente na convicção de ambas de que, entre os dois tipos de
direito, é preciso escolher ou, pelo menos, estabelecer uma ordem de prioridade, com a conseqüente diversidade do critério
da escolha e da ordem de prioridade. Embora cada uma delas tenha pretendido fazer uma síntese, a história submeteu a uma
dura prova os regimes que as representavam. 0 que podemos esperar do desenvolvimento dos dois tipos de regime não é
uma síntese definitiva, mas, no máximo, um compromisso (ou seja, uma síntese, mas provisória). Mais uma vez, porém,
coloca-se a questão: quais serão os critérios de avaliação com base nos quais se tentará o compromisso? Também a essa
questão ninguém é capaz de dar uma resposta que permita à humanidade evitar o perigo de incorrer em erros trágicos.
Através da proclamação dos direitos do homem, fizemos emergir os valores fundamentais da civilização humana até o
presente. Isso é verdade. Mas os valores últimos são antinômicos: e esse é o problema.
Uma última consideração. Falei das dificuldades que surgem no próprio seio da categoria dos direitos do homem considerada
em sua complexidade. Cabe ainda mencionar uma dificuldade que se refere às condições de realização desses direitos.
Nem tudo o que é desejável e merecedor de ser perseguido é realizável. Para a realização dos direitos do homem, são
freqüentemente necessárias condições objetivas que não dependem da boa vontade dos que os proclamam, nem das boas
disposições dos que possuem os meios para protegê-los. Mesmo o mais liberal dos Estados se encontra na necessidade de
suspender alguns direitos de liberdade em tempos de guerra; do mesmo modo, o mais socialista dos Estados não terá
condições
de garantir o direito a uma retribuição justa em épocas de carestia. Sabe-se que o tremendo problema diante do qual estão
hoje os países em desenvolvimento é o de se encontrarem em condições econômicas que, apesar dos programas ideais, não
permitem desenvolver a proteção da maioria dos direitos sociais. 0 direito ao trabalho nasceu com a Revolução Industrial
e é estreitamente ligado à sua consecução. Quanto a esse direito, não basta fundamentá-lo ou proclamá-lo. Nem tampouco
basta protegê-lo. 0 problema da sua realização não é nem filosófico
nem moral. Mas tampouco é um problema jurídico. É um problema cuja solução depende de um certo desenvolvimento da
sociedade e, como tal, desafia até mesmo a Constituição mais evoluída e põe em crise até mesmo o mais perfeito
mecanismo de garantia jurídica.
Creio que uma discussão sobre os direitos humanos deve
hoje levar em conta, para não correr o risco de se tornar acadêmica, todas as dificuldades procedimentais e substantivas, as
quais me referi brevemente. A efetivação de uma maior
proteção dos direitos do homem está ligada ao desenvolvimento global da civilização humana. E um problema que não pode
ser isolado, sob pena, não digo de não resolvê-lo, mas de sequer compreendê-lo em sua real dimensão. Quem o isola já o
perdeu. Não se pode pôr o problema dos direitos do homem abstraindo dos dois grandes problemas de nosso tempo, que são
os problemas da guerra e da miséria, do absurdo contraste entre o excesso de potência que criou as condições para uma
guerra exterminadora e o excesso de impotência que condena grandes massas humanas à fome. Só nesse contexto é que
podemos nos aproximar do problema dos direitos com senso de realismo. Não devemos ser pessimistas a ponto de nos
abandonarmos ao desespero, mas também não devemos ser tão otimistas que nos tornemos presunçosos.
A quem pretenda fazer um exame despreconceituoso do desenvolvimento dos direitos humanos depois da Segunda
Guerra Mundial, aconselharia este salutar exercício: ler a Declaração Universal e depois olhar em torno de si. Será
obrigado
1
a reconhecer que, apesar das antecipações iluminadas dos filósofos, das corajosas formulações dos juristas, dos esforços
dos políticos de boa vontade, o caminho a percorrer e ainda longo. E ele terá a impressão de que a história humana, embora
velha de milênios, quando comparada às enormes tarefas que está diante de nós, talvez tenha apenas começado.
, –
A ERA DOS DIREITOS
Não faz muito tempo, um entrevistador – após uma longa conversa sobre as característica de nosso tempo que despertam
viva preocupação para o futuro da humanidade, sobretudo três, o aumento cada vez maior e até agora incontrolado da
população, o aumento cada vez mais rápido e até agora incontrolado da degradação do ambiente, o aumento cada vez mais
rápido incontrolado e insensato do poder destrutivo dos armamentos – perguntou-me no final, e em meio a tantas previsíveis
causas de infelicidade, eu via algum sinal positivo.
Respondi que sim, que via pelo menos um desses sinais: a crescente importância atribuída, nos debates internacionais, entre
homens de cultura e políticos, em seminários de estudo e em conferências governamentais, ao problema do reconhecimento
dos direitos do homem.
O problema, bem entendido, não nasceu hoje. Pelo menos desde o início da era moderna, através da difusão das doutrinas
jusnaturalistas, primeiro, e das Declarações dos Direitos do Homem, incluídas nas Constituições dos Estados liberais,
depois, o problema acompanha o nascimento, o desenvolvimento, a afirmação, numa parte cada vez mais ampla do mundo,
do Estado de direito. Mas é também verdade que somente depois da Segunda Guerra Mundial é que esse problema passou
da esfera nacional para a internacional, envolvendo pela primeira vez na história – todos povos.
Reforçaram-se cada vez mais os três processos de evolução na história dos direitos do homem, apresentados e
comentados na , Introdução geral” à antologia de documentos, editada por Gregorio Peces Barba, Derecho positivo de
los derechos humanos:’ conversão em direito positivo, generalização, internacionalização.
1. São várias as perspectivas que se podem assumir para tratar do tema dos direitos, do homem. Indico algumas delas:
filosófica, histórica, ética, jurídica, política. Cada uma dessas perspectivas liga-se a todas as outras, mas pode também ser
assumida separadamente. Para o discurso de hoje, escolhi uma perspectiva diversa, que reconheço ser arriscada, e talvez até
pretensiosa, na medida em que deveria englobar e superar todas as outras: a perspectiva que eu só saberia chamar de
filosofia da história.
Sei que a filosofia da história está hoje desacreditada, particularmente no ambiente cultural italiano, depois que Benedetto
Croce lhe decretou a morte. Hoje, a filosofia da história é considerada uma forma de saber típica da cultura do século
XIX, algo já superado. Talvez a última grande tentativa de filosofia da história tenha sido a obra de Karl Jaspers, Vom
Ursprung und Ziel der Geschichte (1949),2 que – apesar do fascínio que emana da representação do curso histórico da
humanidade através de grandes épocas – foi rapidamente esquecida e não provocou nenhum debate sério. Mas, diante de um
grande tema, como o dos direitos do homem, é difícil resistir à tentação de ir além da história meramente narrativa.
De acordo com a opinião comum dos historiadores, tanto dos que a acolheram como dos que a recusaram, fazer
filosofia da história significa, diante de um evento ou de uma série de eventos, pôr o problema do “sentido”, segundo uma
concepção finalística (ou teleológica) da história (e isso vale não apenas para a história humana, mas também para a
história natural), considerando o decurso histórico em seu conjunto, desde sua origem até sua consumação, como algo
orientado para um fim, para um télos. Para quem se situa desse ponto de vista, os eventos deixam de ser dados de fato a
descrever, a narrar, a alinhar no tempo, eventualmente a explicar segundo as técnicas e procedimentos de investigação,
consolidados e habitualmente seguidos pelos historiadores, mas se tornam sinais ou indícios reveladores de um processo,
não necessariamente intencional, no sentido de uma direção preestabelecida. Apesar da desconfiança, ou até mesmo da
aversão, que o historiador experimenta diante da filosofia da história, será que podemos excluir inteiramente que, na
narrativa histórica de grandes eventos, oculta-se uma perspectiva finalista, ainda que o historiador não tenha plena
consciência disso?
Como pode um historiador do Ancien Régime não se deixar influenciar quando narra os eventos do seu desenlace final
na Grande Revolução? Como pode subtrair-se à tentação de interpretá-los; como sinais premonitórios; de uma meta
preestabelecida e já implícita neles?
0 homem é um animal teleológico, que atua geralmente em função de finalidades projetadas no futuro. Somente
quando se leva em conta a finalidade de uma ação é que se pode compreender o seu “sentido”. A perspectiva da filosofia da
história representa a transposição dessa interpretação finalista da ação de cada indivíduo para a humanidade em seu
conjunto, como se a humanidade fosse um indivíduo ampliado, ao qual atribuímos as características do indivíduo reduzido.
0 que torna a filosofia da história problemática é precisamente essa transposição, da qual não podemos fornecer nenhuma
prova convincente. 0 importante é que quem crê oportuno operar essa transposição, seja ela legítima ou não do ponto de
vista do historiador profissional, deve estar consciente de que passa a se mover num terreno que, com Kant, podemos
chamar de história profética, ou seja, de uma história cuja função não é cognoscitiva, mas aconselhadora, exortativa ou
apenas sugestiva.
2. Num de seus últimos escritos, Kant pôs a seguinte questão: “Se o gênero humano está em constante progresso para
o melhor.” A essa pergunta, que ele considerava como pertencendo a uma concepção profética da história, julgou ser
possível dar uma resposta afirmativa, ainda que com alguma hesitação.
Buscando identificar um evento que pudesse ser considerado como um “sinal” da disposição do homem a progredir,
ele o indicou no entusiasmo que despertara na opinião pública mundial a Revolução Francesa, cuja causa só podia ser “uma
disposição moral da humanidade”. “0 verdadeiro entusiasmo – comentava ele – refere-se sempre ao que é ideal, ao que é
puramente moral ( … ), e não pode residir no interesse individual.” A causa desse entusiasmo – e, portanto, o sinal
premonitório (signum prognosticum) da disposição moral da humanidade – era, segundo Kant, o aparecimento, no cenário
da história, do “direito que tem um povo de não ser impedido, por outras forças, de dar a si mesmo uma Constituição civil
que julga boa”. Por “Constituição civil” Kant entende uma Constituição em harmonia com os direitos naturais dos homens,
OU seja, uma Constituição segundo a qual “os que obedecem à lei devem também, reunidos, legislar”.’
Definindo o direito natural como o direito que todo homem tem de obedecer apenas à lei de que ele mesmo é legislador,
Kant dava uma definição da liberdade como autonomia, como poder de legislar para si mesmo. De resto, no início da
Metafisica dos costumes, escrita na mesma época, afirmara solenemente, de modo apodítico – como se a afirmação não pudesse
ser submetida a discussão -, que, uma vez entendido o direito como a faculdade moral de obrigar outros, o homem
tem direitos inatos e adquiridos; e o único direito inato, ou seja, transmitido ao homem pela natureza e não por uma autoridade
constituída, é a liberdade, isto é, a independência em face de qualquer constrangimento imposto pela vontade do
outro, ou, mais uma vez, a liberdade como autonomia.
Inspirando-me nessa extraordinária passagem de Kant, exponho a minha tese: do ponto de vista da filosofia da
história, o atual debate sobre os direitos do homem – cada vez mais amplo, cada vez mais intenso, tão amplo que agora
envolveu todos os povos da Terra, tão intenso que foi posto na ordem do dia pelas mais autorizadas assembléias
internacionais -pode ser interpretado como um “sinal premonitório” (signum prognosticum) do progresso moral da
humanidade.
Não me considero um cego defensor do progresso. A idéia do progresso foi uma idéia central da filosofia da história
nos séculos passados, depois do crepúsculo, embora não definitivo,
da idéia da regressão (que Kant chamava de terrorista) e dos ciclos, predominantes na época clássica e pré-cristã. E, ao
dizer “definitivo”, já sugiro a idéia de que o renascimento contínuo de idéias do passado, que em determinada época eram
consideradas mortas para sempre, é já por si mesmo um argumento contra a idéia do progresso indefinido e irreversível.
Contudo, mesmo não sendo um defensor dogmático do progresso irresistível, tampouco sou um defensor igualmente
dogmático da idéia contrária. A única afirmação que considero poder fazer com certa segurança é que a história humana é
ambígua, dando respostas diversas segundo quem a interroga e segundo o ponto de vista adotado por quem a interroga.
Apesar disso, não podemos deixar de nos interrogar sobre o destino do homem, assim como não podemos deixar de nos
interrogar sobre sua origem, o que só podemos fazer – repito mais uma vez -escrutando os sinais que os eventos nos
oferecem, tal como Kant o fez quando propôs a questão de saber se o gênero humano estava em constante progresso para o
melhor.
Decerto, uma coisa é o progresso científico e técnico, outra é o progresso moral. Não se trata de retomar a antiga
controvérsia sobre a relação entre um e outro. Limito-me a dizer que, enquanto parece indubitável que o progresso técnico e
científico é efetivo, tendo mostrado até agora as duas características da continuidade e da irreversibilidade, bem mais difícil
– se não mesmo arriscado – é enfrentar o problema da efetividade do progresso moral, pelo menos por duas razões:
1. 0 próprio conceito de moral é problemático.
2. Ainda que todos estivéssemos de acordo sobre o modo de entender a moral, ninguém até agora encontrou “indicadores
”, para medir o progresso moral de uma nação, ou mesmo de toda a humanidade, tão claros quanto o são os indicadores
que servem para medir o progresso científico e técnico.
3. 0 conceito de moral é problemático. Não pretendo, certamente, propor uma solução. Posso simplesmente dizer qual
é, em minha opinião, o modo mais útil para nos aproximarmos do problema, qual é o modo, também pedagogicamente mais
eficaz, para fazer compreender a natureza do
problema, dando assim um sentido àquele conceito obscuríssimo, salvo para uma visão religiosa do mundo (mas aqui busco
encontrar uma resposta do ponto de vista de uma ética racional), que é habitualmente designado com a expressão “consciência
moral”. Na verdade, Kant dizia que, juntamente com o céu estrelado, a consciência moral era uma das duas coisas
que o deixavam maravilhado; mas a maravilha não só não é uma explicação, mas pode até derivar de uma ilusão e gerar,
por sua vez, outras ilusões. 0 que nós chamamos de “consciência moral”, sobretudo em função da grande (para não dizer
exclusiva) influência que teve a educação cristã na formação do homem europeu, é algo relacionado com a formação e o
crescimento da consciência do estado de sofrimento, de indigência, de penúria, de miséria, ou, mais geralmente, de infelicidade,
em que se encontra o homem no mundo, bem como ao sentimento da insuportabilidade de tal estado.
Como disse antes, a história humana é ambígua para quem se põe o problema de atribuir-lhe um “sentido”. Nela, o
bem e o mal se misturam, se contrapõem, se confundem, Mas quem ousaria negar que o mal sempre prevaleceu sobre o
bem, a dor sobre a alegria, a infelicidade sobre a felicidade, a morte sobre a vida? Sei muito bem que uma coisa é constatar,
outra é explicar e justificar. De minha parte, não hesito em afirmar que as explicações ou justificações teológicas não me
convencem, que as racionais são parciais, e que elas estão freqüentemente em tal contradição recíproca que não se pode
acolher uma sem excluir a outra (mas os critérios de escolha são frágeis e cada um deles suporta bons argumentos). Apesar
de minha incapacidade de oferecer uma explicação ou justificação convincente, sinto-me bastante tranqüilo em afirmar que
a parte obscura da história do homem (e, com maior razão, da natureza) é bem mais ampla do que a parte clara.
Mas não posso negar que uma face clara apareceu de tempos em tempos, ainda que com breve duração. Mesmo hoje,
quando o inteiro decurso histórico da humanidade parece ameaçado de morte, há zonas de luz que até o mais convicto
dos pessimistas não pode ignorar: a abolição da escravidão, a supressão em muitos países dos suplícios que outrora
acompa~
nhavam a pena de morte e da própria pena de morte. É nessa zona de luz que coloco, em primeiro lugar, juntamente com
os movimentos ecológicos e pacifistas, o interesse crescente de movimentos, partidos e governos pela afirmação, reconhecimento
e proteção dos direitos do homem.
Todos esses esforços para o bem (ou, pelo menos, para a correção, limitação e superação do mal), que são uma característica
essencial do mundo humano, em contraste com o mundo animal, nascem da consciência, da qual há pouco falei,
do estado de sofrimento e de infelicidade em que o homem vive, do que resulta a exigência de sair de tal estado. 0 homem
sempre buscou superar a consciência da morte, que gera angústia, seja através da integração do indivíduo, do ser que
morre, no grupo a que pertence e que é considerado imortal, seja através da crença religiosa na imortalidade ou na reencarnação.
A esse conjunto de esforços que o homem faz para transformar o mundo que o circunda e torná-lo menos hostil,
pertencem tanto as técnicas produtoras de instrumentos, que se voltam para a transformação do mundo material, quanto as
regras de conduta, que se voltam para a modificação das relações interindividuais, no sentido de tornar possível uma
convivência pacífica e a própria sobrevivência do grupo. Instrumentos e regras de conduta formam o mundo da “cultura”,
contraposto ao da “natureza”.
Encontrando-se num mundo hostil, tanto em face da natureza quanto em relação a seus semelhantes, segundo a
hipótese hobbesiana do homo homini lupus, o homem buscou reagir a essa dupla hostilidade inventando técnicas de
sobrevivência com relação à primeira, e de defesa com relação à segunda. Estas últimas são representadas pelos sistemas de
regras que reduzem os impulsos agressivos mediante penas, ou estimulam os impulsos de colaboração e de solidariedade
através de prêmios.
No inicio, as regras são essencialmente imperativas, negativas ou positivas, e visam a obter comportamentos
desejados ou a evitar os não desejados, recorrendo a sanções celestes ou terrenas. Logo nos vêm à mente os Dez
mandamentos, para darmos o exemplo que nos é mais familiar: eles foram durante séculos, e ainda o são, o código moral
por excelência do mundo
cristão, a ponto de serem identificados com a lei inscrita no coração dos homens ou com a lei conforme à natureza. Mas
podem-se aduzir outros inúmeros exemplos, desde o Código de Hamurabi até a Lei das doze tábuas. 0 mundo moral, tal
como aqui o entendemos – como o remédio ao mal que o homem pode causar ao outro, nasce com a formulação, a
imposição e a aplicação de mandamentos ou de proibições, e, portanto, do ponto de vista daqueles a quem são dirigidos os
mandamentos e as proibições, de obrigações. Isso quer dizer que a figura deôntica originária é o dever, não o direito.
Ao longo da história da moral entendida como conjunto de regras de conduta, sucedem-se por séculos códigos de leis
(sejam estas consuetudinárias, propostas por sábios ou impostas pelos detentores do poder) ou, então, de proposições que
contêm mandamentos e proibições. 0 herói do mundo clássico é o grande legislador: Minos, Licurgo, Sólon. Mas a
admiração pelo legislador – por aquele que, “assumindo a iniciativa de fundar uma nação, deve sentir-se capaz de mudar a
natureza humana 1,4 _ chega até Rousseau. As grandes obras de moral são tratados sobre as leis, desde os Nômol [As leis de
Platão e o De legibus [Das leis) de Cícero até o Esprit des lois de Montesquieu. A obra de Platão começa com as seguintes
palavras “Quem é que vocês consideram como o autor da instituição das leis, um deus ou um homem?”, pergunta o
ateniense ~~. Clínias; e este responde: “Um deus, hóspede, um deus.”‘ Quando Cícero define a lei natural, que
características lhe atribui.” Vetare et jubere: proibir e ordenar. Para Montesquieu, o homem – mesmo tendo sido feito para
viver em sociedade – pode esquecer que existem também os outros. “Com as leis políticas e civis, os legisladores o
restituíram aos seus deveres. ,6 De todas essas citações (mas infinitas outras poderiam ser aduzidas), resulta que a função
primária da lei é a de comprimir, não a de liberar; a de restringir, não a de ampliar, os espaços de liberdade; a de corrigir a
árvore torta, não a de deixá-la crescer selvagemente.
Com uma metáfora usual, pode-se dizer que direito e dever são como o verso e o reverso de uma mesma moeda. Mas
qual é o verso e qual é o reverso? Depende da posição com que olhamos a moeda.
Pois bem: a moeda da moral foi tradicionalmente olhada mais Pelo lado dos deveres do que pelo lado dos direitos.
Não é difícil compreender as razões. 0 problema da moral foi originariamente considerado mais do ângulo da
sociedade do que daquele do indivíduo. E não podia ser de outro modo:
aos códigos de regras de conduta foi atribuída a função de proteger mais o grupo em seu conjunto do que o indivíduo
singular. Originariamente, a função do preceito “não matar”
não era tanto a de proteger o membro individual do grupo, mas a de impedir uma das razões fundamentais da desagregação
do próprio grupo. A melhor prova disso é o fato de que esse
preceito, considerado justamente como um dos fundamentos da moral, só vale no interior do grupo: não vale em relação aos
membros dos outros grupos.
Para que pudesse ocorrer (expressando-me figurativamente, mas de um modo, que me parece suficientemente claro) a
passagem do código dos deveres para o código dos direitos, era necessário inverter a moeda: o problema da moral devia ser
considerado não mais do ponto de vista apenas da sociedade, mas também daquele do indivíduo
Era necessária uma verdadeira revolução copernicana, se não no modo, pelo menos rios efeitos. Não é verdade que uma
revolução radical só possa ocorrer necesssariamente
de modo revolucionário. Pode ocorrer também gradativamente. Falo aqui de revolução copernicana precisamente no sentido
kantiano, como inversão do ponto de observação.
Para tornar compreensível essa inflexão, ainda que limi1 tadamente à esfera política (mas a política é um capítulo da
moral em geral), ocorreu-me utilizar esta outra contraposição: a relação política por excelência é a relação entre
governantes e governados, entre quem tem o poder de obrigar com suas decisões os membros do grupo e os que estão
submetidos a essas decisões. Ora, essa relação pode ser considerada do ângulo dos governantes ou do ângulo dos
governados. No curso do pensamento político, predominou durante séculos o primeiro ângulo. E o primeiro ângulo é o dos
governantes. 0 objeto da política foi sempre o governo, o bom governo ou o mau governo, ou como se conquista o poder e
como ele é exercido,
1
quais são as funções dos magistrados, quais são os poderes atribuídos ao governo e como se distinguem e interagem entre
si, como se fazem as leis e como se faz para que sejam respeitadas, como se declaram as guerras e se pactua a paz, como se
nomeiam os ministros e os embaixadores. Basta pensar nas grandes metáforas mediante as quais, ao longo dos séculos,
buscou-se tornar compreensível a natureza da arte política: o pastor, o timoneiro, o condutor, o tecelão, o médico. Todas se
referem a atividades típicas do governante: a função de guia, da qual deve dispor para poder conduzir à sua própria meta os
indivíduos que lhe são confiados, tem necessidade de meios de comando; ou a organização de um universo fracionado necessita
de uma mão firme para ser estável ou sólida; os cuidados devem por vezes ser enérgicos para terem eficácia sobre
um corpo doente.
0 indivíduo singular é essencialmente um objeto do poder ou, no máximo, um sujeito passivo. Mais do que de seus
direitos, a tratadística política fala dos seus deveres, entre os quais ressalta, como principal, o de obedecer às leis. Ao tema
do poder de comando, corresponde – do outro lado da relação – o tema da obrigação política, que é precisamente a
obrigação, considerada primária para o cidadão, de observar as leis. Se se reconhece um sujeito ativo nessa relação, ele não
é o indivíduo singular com seus direitos originários, válidos também contra o poder de governo, mas é o povo em sua
totalidade, na qual o indivíduo singular desaparece enquanto sujeito de direitos.
4. A grande reviravolta teve inicio no Ocidente a partir da concepção cristã da vida, segundo a qual todos os homens
são irmãos enquanto filhos de Deus. Mas, na realidade, a fraternidade não tem, por si mesma, um valor moral. Tanto a
história sagrada quanto a profana mais próxima de nós nascem ambas – por um motivo sobre o qual especularam todos os
intérpretes – de um fratricídio. A doutrina filosófica que fez do indivíduo, e não mais da sociedade, o ponto de partida para a
construção de uma doutrina da moral e do direito foi o jusnaturalismo, que pode ser considerado, sob muitos aspectos (e o
foi certamente nas intenções dos seus criadores), a secularização da ética cristã (ets- daremus non esse deum). No estado
de
natureza, para Lucrécio, os homens viviam moreferarum (como
animais); para Cícero, in agris bestiarum modo vagabantur (vagavam pelos campos como os animais) e, ainda para
Hobbes, comportavam-se, nesse estado natural, uns contra os outros, como
lobos. Ao contrário, Locke – que foi o principal inspirador dos primeiros legisladores dos direitos do homem – começa o
capítulo sobre o estado de natureza com as seguintes palavras:
“Para entender bem o poder político e derivá-lo de sua origem, deve-se considerar em que estado se encontram naturalmente
todos os homens; e esse é um estado da perfeita liberdade de
regular as próprias ações e de dispor das próprias posses e das próprias pessoas como se acreditar melhor, nos limites da lei
de natureza, sem pedir permissão ou depender da vontade de
nenhum outro.` Portanto, no princípio, segundo Locke, não estava o sofrimento, a miséria, a danação do “estado ferino”,
como o diria Vico, mas um estado de liberdade, ainda que nos
limites das leis.
Precisamente partindo de Locke, pode-se compreender como a doutrina dos direitos naturais pressupõe uma
concepção individualista da sociedade e, portanto, do Estado, continuamente combatida pela bem mais sólida e antiga
concepção organicista, segundo a qual a sociedade é um todo, e o todo está acima das partes.
A concepção individualista custou a abrir caminho, já que foi geralmente considerada como fomentadora de desunião,
de discórdia, de ruptura da ordem constituída. Em Hobbes, surpreende o contraste entre o ponto de partida individualista
(no estado de natureza, há somente indivíduos sem ligações recíprocas, cada qual fechado em sua própria esfera de
interesses e em contradição com os interesses de todos os outros) e a persistente figuração do Estado como um corpo
ampliado, um “homem artificial”, no qual o soberano é a alma, os magistrados são as articulações, as penas e os prêmios
são os nervos, etc. A concepção orgânica é tão persistente que, ainda nas vésperas da Revolução Francesa, que proclama os
direitos do indivíduo diante do Estado, Edmund Burke escreve: “Os indivíduos passam como sombras, mas o Estado é fixo
e estável.”‘ E, depois
a Revolução, no período da Restauração, Lamennais acusa C.) individualismo de “destruir a verdadeira idéia da obediência e
do dever, destruindo com isso o poder e o direito”. E, depois, pergunta: “E o que resta, então, senão uma terrível confusão
de interesses, paixões e opiniões diversas?
Concepção individualista significa que primeiro vem o indivíduo (o indivíduo singular, deve-se observar), que tem
valor em si mesmo, e depois vem o Estado, e não vice-versa, já que o Estado é feito pelo indivíduo e este não é feito pelo
Estado; ou melhor, para citar o famoso artigo ao da Declaração de 1789, a conservação dos direitos naturais e
imprescritíveis do homem “é o objetivo de toda associação política”. Nessa inversão da relação entre indivíduo e Estado, é
invertida também a relação tradicional entre direito e dever. Em relação aos indivíduos, doravante, primeiro vêm os direitos,
depois os deveres; em relação ao Estado, primeiro os deveres, depois os direitos. A mesma inversão ocorre com relação à
finalidade do Estado, a qual, para o organicismo, é a concórdia ciceroniana (a omónoia dos gregos), ou seja, a luta contra as
facções que, dilacerando o corpo político, o matam; e, para o individualismo, é o crescimento do indivíduo, tanto quanto
possível livre de condicionamentos externos. 0 mesmo ocorre corri relação ao tema da justiça: numa concepção orgânica, a
definição mais apropriada do justo é a platônica, para a qual cada uma das partes de que é composto o corpo social deve
desempenhar a função que lhe é própria; na concepção individualista, ao contrário, justo é que cada um seja tratado de
modo que possa satisfazer as próprias necessidades e atingir os próprios fins, antes de mais nada a felicidade, que é um fim
individual por excelêncía.
É hoje dominante nas ciências sociais a orientação de estudos chamada de “individualismo metodológico”, segundo a
qual o estudo da sociedade deve partir do estudo das ações do indivíduo. Não se trata aqui de discutir quais são os limites
dessa orientação; mas há duas outras, formas de individualismo sem as quais o ponto de vista dos direitos do homem se
torna incompreensível: o individualismo ontológico, que parte do pressuposto (que eu não saberia dizer se é mais metafísico
ou teológico) da autonomia de cada indivíduo com relação a todos
os outros e da igual dignidade de cada um deles; e o individualismo ético, segundo o qual todo indivíduo é uma pessoa
moral. Todas essas três versões do individualismo contribuem para dar conotação positiva a um termo que foi conotado negativamente,
quer pelas correntes de pensamento conservador e reacionário, quer pelas revolucionárias. 0 individualismo é a
base filosófica da democracia: uma cabeça, um voto. Como tal, sempre se contrapôs (e sempre se contraporá) às
concepções holísticas da sociedade e da história, qualquer que seja a procedência das mesmas, concepções que têm em
comum o desprezo pela democracia, entendida como aquela forma de governo na qual todos são livres para tomar as
decisões sobre o que lhes diz respeito, e têm o poder de fazê-lo. Liberdade e poder que derivam do reconhecimento de alguns
direitos fundamentais, inalienáveis e invioláveis, como é o caso dos direitos do homem.
Estou seguro de que me podem objetar que o reconhecimento do indivíduo como sujeito de direitos não esperou pela
revolução copernicana dos jusnaturalistas. 0 primado do direito (ius) sobre a obrigação e um traço característico do direito
romano, tal como este foi elaborado pelos juristas da época clássica. Mas trata-se, como qualquer um pode comprovar por
si, de direitos que competem ao indivíduo como sujeito econômico, como titular de direitos sobre as coisas e como capaz de
intercambiar bens com outros sujeitos econômicos dotados da mesma capacidade. A inflexão a que me referi, e que serve
como fundamento para o reconhecimento dos direitos do homem, ocorre quando esse reconhecimento se amplia da esfera
das relações econômicas interpessoais para as relações de poder entre príncipe e súditos, quando nascem os chamados
direitos públicos subjetivos, que caracterizam o Estado de direito. É com o nascimento do Estado de direito que ocorre a
passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos. No Estado despótico, os indivíduos singulares
só têm deveres e não direitos. No Estado absoluto, os indivíduos Possuem, em relação ao soberano, direitos privados.
No Estado de direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. 0 Estado
de direito é o Estado dos cidadãos.
5. Desde seu primeiro aparecimento no pensamento político dos séculos XVII e XVIII, a doutrina dos direitos do
homem já evoluiu muito, ainda que entre contradições, refutações, limitações. Embora a meta final de uma sociedade de
livres e iguais, que reproduza na realidade o hipotético estado de natureza, precisamente por ser utópica, não tenha sido alcançada,
foram percorridas várias etapas, das quais não se poderá facilmente voltar atrás.
Além de processos de conversão em direito positivo, de generalização e de internacionalização, aos quais me referi no
início, manifestou-se nestes últimos anos uma nova linha de tendência, que se pode chamar de especificação; ela consiste na
passagem gradual, porém cada vez mais acentuada, para uma ulterior determinação dos sujeitos titulares de direitos.
Ocorreu, com relação aos sujeitos, o que desde o início ocorrera com relação à idéia abstrata de liberdade, que se foi progressivamente
determinando em liberdades singulares e concretas (de consciência, de opinião, de imprensa, de reunião, de
associação), numa progressão ininterrupta que prossegue até hoje: basta pensar na tutela da própria imagem diante da
invasão dos meios de reprodução e difusão de coisas do mundo exterior, ou na tutela da privacidade diante do aumento da
capacidade dos poderes públicos de memorizar nos próprios arquivos os dados privados da vida de cada pessoa. Assim,
com relação ao abstrato sujeito “homem”, que já encontrara uma primeira especificação no “cidadão” (no sentido de que
podiam ser atribuídos ao cidadão novos direitos com relação ao homem em geral), fez-se valer a exigência de responder
com nova especificação à seguinte questão: que homem, que cidadão?
Essa especificação ocorreu com relação seja ao gênero, seja às várias fases da vida, seja à diferença entre estado
normal e estados excepcionais na existência humana. Com relação ao gênero, foram cada vez mais reconhecidas as
diferenças específicas entre a mulher e o homem. Com relação às várias fases da vida, foram-se progressivamente
diferenciando os direitos da infância e da velhice, por um lado, e os do homem adulto, por outro. Com relação aos estados
normais e excepcionais, fez-se valer a exigência de reconhecer direitos especiais aos doentes, aos deficientes, aos doentes
mentais, etc.
Basta folhear os documentos aprovados nestes últimos anos pelos organismos internacionais para perceber essa inovação.
Refiro-me, por exemplo, à Declaração dos Direitos da Criança (1959), à Declaração sobre a Eliminação da
Discriminação à Mulher (1967), à Declaração dos Direitos do Deficiente Mental (1971). No que se refere aos direitos do velho,
há vários documentos internacionais, que se sucederam após a Assembléia mundial ocorrida em Viena, de 26 de julho a 6
de agosto de 1982, a qual pôs na ordem do dia o tema de novos programas internacionais para garantir segurança
econômica e social aos velhos, cujo número está em contínuo aumento.
Olhando para o futuro, )à podemos entrever a extensão da esfera do direito à vida das gerações futuras, cuja
sobrevivência é ameaçada pelo crescimento desmesurado de armas cada vez mais destrutivas, assim como a novos sujeitos,
como os animais, que a moralidade comum sempre considerou apenas como objetos, ou, no máximo, como sujeitos
passivos, sem direitos. Decerto, todas essas novas perspectivas fazem parte do que eu chamei, inicialmente, de história
profética da humanidade, que a história dos historiadores – os quais se permitem apenas uma ou outra previsão puramente
conjuntural, mas recusam, como algo estranho à sua tarefa, fazer profecias não aceita tomar em consideração.
Finalmente, descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa é falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e
cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva. Sobre
isso, é oportuna ainda a seguinte consideração: à medida que as pretensões aumentam, a satisfação delas torna-se cada
vez mais difícil. Os direitos sociais, como se sabe, são mais difíceis de proteger do que os direitos de liberdade. Mas sabemos
todos, igualmente, que a proteção internacional é mais difícil do que a proteção no interior de um Estado, particularmente
no interior de um Estado de direito. Poder-se-iam multiplicar os exemplos de contraste entre as declarações solenes
e sua consecução, entre a grandiosidade das promessas e a
miséria das realizações. já que interpretei a amplitude que assumiu atualmente o debate sobre os direitos do homem como
um sinal do progresso moral da humanidade, não será inoportuno repetir que esse crescimento moral não se mensura
pelas palavras, mas pelos fatos. De boas intenções, o inferno está cheio.
Concluo: disse, no início, que assumir o ponto de vista da filosofia da história significa levantar o problema do sentido
da história. Mas a história, em si mesma, tem um sentido, a história enquanto sucessão de eventos, tais como são narrados
pelos historiadores? A história tem apenas o sentido que nós, em cada ocasião concreta, de acordo com a oportunidade, com
nossos desejos e nossas esperanças, atribuímos a ela. E, portanto, não tem um único sentido, Refletindo sobre o tema dos
direitos do homem, pareceu-me poder dizer que ele indica um sinal do progresso moral da humanidade. Mas é esse o único
sentido? Quando reflito sobre outros aspectos de nosso tempo – por exemplo,- sobre a vertiginosa corrida armamentista, que
põe em perigo a própria vida na Terra -, sinto-me obrigado a dar uma resposta completamente diversa.
Comecei com Kant. Concluo com Kant. 0 progresso, para ele, não era necessário. Era apenas possível. Ele criticava
os “políticos” por não terem confiança na virtude e na força da motivação moral, bem como por viverem repetindo que “o
mundo foi sempre assim como o vemos hoje”. Kant comentava que, com essa atitude, tais “políticos” faziam com que o
objeto de sua previsão – ou seja, a imobilidade e a monótona repetitividade da história – se realizasse efetivamente. Desse
modo, retardavam propositalmente os meios que poderiam assegurar o progresso para o melhor.
Com relação às grandes aspirações dos homens de boa vontade, já estamos demasiadamente atrasados. Busquemos
não aumentar esse atraso com nossa incredulidade, com nossa indolência, com nosso ceticismo. Não temos muito tempo a
perder.
1
DIREITOS DO HOMEM E
SOCIEDADE
Num discurso geral sobre os direitos do homem, deve-se ter a preocupação inicial de manter a distinção entre teoria e
prática, ou melhor, deve-se ter em mente, antes de mais nada, que teoria e prática percorrem duas estradas diversas e a
velocidades muito desiguais. Quero dizer que, nestes últimos anos, falou-se e continua a se falar de direitos do homem, entre
eruditos, filósofos, juristas, sociólogos e políticos, muito mais do que se conseguiu fazer até agora para que eles sejam reconhecidos
e protegidos efetivamente, ou seja, para transformar aspirações (nobres, mas vagas), exigências (justas, mas
débeis), em direitos propriamente dites (Isto é, no sentido em que os juristas falam de “direito”).
Tendo sempre presente essa distinção, a fim de não confundir dois planos que devem se manter bem distintos, pode-se
afirmar, em geral, que o desenvolvimento da teoria e da prática (mais da teoria do que da prática) dos direitos do homem
ocorreu, a partir do final da guerra, essencialmente em duas direções: na direção de sua universalização e naquela de sua
multiplicação.
Não irei me deter aqui no processo de universalização, antes de mais nada porque ” parece menos relevante para a
sociologia do direito, e depois porque o tema foi amplamente tratado na doutrina do direito internacional, que vê
corretamente
nesse processo, o ponto de partida de uma profunda transformação do direito das “gentes”, como foi chamado durante
séculos, em direito também dos “indivíduos”, dos indivíduos singulares, os quais, adquirindo pelo menos potencialmente o
direito de questionarem o seu próprio Estado, vão se transformando, de cidadãos de um Estado particular, em cidadãos do
mundo.
Irei me deter em particular no segundo processo, o da multiplicação, pois ele se presta melhor a algumas considerações
sobre as relações entre direitos do homem e sociedade, sobre a origem social dos direitos do homem, sobre a estreita
conexão existente entre mudança social e nascimento de novos direitos, sobre temas que, em minha opinião, podem ser mais
interessantes para uma reunião de sociólogos do direito, de estudiosos cuja tarefa específica é refletir sobre o direito como
fenômeno social.
Também os direitos do homem são, indubitavelmente, um fenômeno social. Ou, pelo menos, são também um fenômeno
social: e, entre os vários pontos de vista de onde podem ser examinados (filosófico, jurídico, econômico, etc.), há lugar para
o sociológico, precisamente o da sociologia jurídica.
Essa multiplicação (ia dizendo “proliferação”) ocorreu de três modos: a) porque aumentou a quantidade de bens considerados
merecedores de tutela; b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem;
c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na
especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente, etc. Em
substância: mais bens, mais sujeitos, mais status do indivíduo, É supérfluo notar que, entre esses três processos, existem
relações de interdependência: o reconhecimento de novos direitos de (onde “de” indica o sujeito) implica quase sempre o
aumento de direitos a (onde “a” indica o objeto). Ainda mais supérfluo é observar, o que importa para nossos fins, que todas
as três causas dessa multiplicação cada vez mais acelerada dos direitos do homem revelam, de modo cada vez mais evidente
e explícito, a necessidade de fazer referência a um contexto social determinado.
Com relação ao primeiro processo, ocorreu a passagem dos direitos de liberdade – das chamadas liberdades negativas, de
religião, de opinião, de imprensa, etc. – para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado.
Com relação ao segundo, ocorreu a passagem da consideração do indivíduo humano uti singulus, que foi o primeiro sujeito
ao qual se atribuíram direitos naturais (ou morais) – em outras palavras, da “pessoa” para sujeitos diferentes do indivíduo,
como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto (como no atual debate, entre filósofos
da moral, sobre o direito dos pósteros à sobrevivência); e, além dos indivíduos humanos considerados singularmente ou nas
diversas comunidades reais ou ideais que os representam, até mesmo para sujeitos diferentes dos homens, corno os animais.
Nos movimentos ecológicos, está emergindo quase que um direito da natureza a ser respeitada ou não explorada, onde as
palavras “respeito” e “exploração” são exatamente as mesmas usadas tradicionalmente na definição e justificação dos
direitos do homem.
Com relação ao terceiro processo, a passagem ocorreu do homem genérico – do homem enquanto homem – para o
homem específico, ou tomado na diversidade de seus diversos
status sociais, com base em diferentes critérios de diferenciação (o sexo, a idade, as condições físicas), cada um dos quais
revela diferenças específicas, que não permitem igual tratamento e igual proteção. A mulher é diferente do homem; a
criança, do adulto; o adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente temporário, do doente crônico; o doente mental, dos
outros doentes; os fisicamente normais, dos deficientes, etc. Basta examinar as cartas de direitos que se sucederam no
âmbito internacional, nestes últimos quarenta anos, para perceber esse fenômeno: em 1952, a Convenção sobre os Direitos
Políticos da Mulher; em 1959, a Declaração da Criança; em 1971, a Declaração dos Direitos do Deficiente Mental; em
1975, a Declaração dos Direitos dos Deficientes Físicos; em 1982, a primeira Assembléia Mundial, em Viena, sobre os
direitos dos anciãos, que propôs um plano de ação aprovado por uma resolução da Assembléia da ONU, em 3 de
dezembro.
Bem entendido, esse processo de multiplicação por especificação ocorreu principalmente no âmbito dos direitos sociais.
Os direitos de liberdade negativa, os primeiros direitos reconhecidos e protegidos, valem para o homem abstrato. Não
por acaso foram apresentados, quando do seu surgimento, como direitos do Homem. A liberdade religiosa, uma vez afirmada,
foi se estendendo a todos, embora no início não tenha sido reconhecida para certas confissões ou para os ateus; mas
essas eram exceções que deviam ser justificadas. 0 mesmo vale para a liberdade de opinião. Os direitos de liberdade
evoluem paralelamente ao principio do tratamento igual. Com relação aos direitos de liberdade, vale o principio de que os
homens são iguais. No estado de natureza de Locke, que foi o grande inspirador das Declarações de Direitos do Homem, os
homens são todos iguais, onde por “igualdade.’ se entende que são iguais no gozo da liberdade, no sentido de que nenhum
indivíduo pode ter mais liberdade do que outro. Esse tipo de igualdade é o que aparece enunciado, por exemplo, no art. 1ª
da Declaração Universal, na afirmação de que “todos os homens nascem iguais em liberdade e direitos”, afirmação cujo
significado é que todos os homens nascem iguais na liberdade, no duplo sentido da expressão: “os homens têm igual direito
à liberdade”, “os homens têm direito a uma igual liberdade”. São todas formulações do mesmo princípio, segundo o qual
deve ser excluída toda discriminação fundada em diferenças específicas entre homem e homem, entre grupos e grupos, como
se lê no art. 3º da Constituição italiana, o qual, depois de ter dito que os homens têm “igual dignidade social” – acrescenta,
especificando e precisando, que são` iguais diante da lei, sem distinção de sexo, de raça, de língua, de religião, de opinião
política, de condições pessoais ou sociais. 0 mesmo princípio é ainda mais explícito no art. 2% da Declaração Universal,
no qual se diz que “cabe a cada indivíduo todos os direitos e todas as liberdades enunciadas na presente Declaração, sem
nenhuma distinção por razões
de cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outro tipo, por origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou outra
consideração”.
Essa universalidade (ou indistinção, ou não-discriminação) na atribuição e no eventual gozo dos direitos de liberdade
não vale para os direitos sociais, e nem mesmo para os direitos políticos, diante dos quais os indivíduos são iguais só
genericamente, mas não específicamente. Com relação aos direitos políticos e aos direitos sociais, existem diferenças de
indivíduo para indivíduo, ou melhor, de grupos de indivíduos para grupos de indivíduos, diferenças que são até agora (e o
são intrinsecamente) relevantes. Durante séculos, somente os homens do sexo masculino – e nem todos – tiveram o direito de
votar; ainda hoje não têm esse direito os menores, e não é razoável pensar que o obtenham num futuro próximo. Isso quer
dizer que, na afirmação e no reconhecimento dos direitos políticos, não se podem deixar de levar em conta determinadas
diferenças, que justificam um tratamento não igual. Do mesmo modo, e com maior evidência, isso ocorre no campo dos
direitos sociais. Só de modo genérico e retórico se pode afirmar que todos são iguais com relação aos três direitos sociais
fundamentais (ao trabalho, à instrução e à saúde); ao contrário, é possível dizer, realisticamente, que todos são iguais no
gozo das liberdades negativas. E não é possível afirmar aquela primeira igualdade porque, na atribuição dos direitos sociais,
não se podem deixar de levar em conta as diferenças específicas, que são relevantes para distinguir um indivíduo de outro,
ou melhor, um grupo de indivíduos de outro grupo. 0 que se lê no art. 30 da Constituição italiana, antes citado – ou seja, que
todos os cidadãos são iguais sem distinção de “condições pessoais ou sociais” , não é verdade em relação aos direitos
sociais, já que certas condições pessoais ou sociais são relevantes precisamente na atribuição desses direitos. Com relação
ao trabalho, são relevantes as diferenças de idade e de sexo; com relação à instrução, são relevantes diferenças entre
crianças normais e crianças que não são normais; com relação à saúde, são relevantes diferenças entre adultos e velhos.
Não pretendo levar esse raciocínio até as extremas conseqüências. Pretendo apenas observar que igualdade e diferença
têm uma relevância diversa conforme estejam em questão direitos de liberdade ou direitos sociais. Essa, entre outras, é uma
das razões pelas quais, no campo dos direitos sociais, mais do que naquele dos direitos de liberdade, ocorreu a proliferação
dos direitos a que antes me referi; através do reconhecimento dos direitos sociais, surgiram – ao lado do homem abstrato ou
genérico, do cidadão sem outras qualificações – novos personagens antes desconhecidos nas Declarações dos direitos de
liberdade : a mulher e a criança, o velho e o muito velho, o doente e o demente, etc.
É supérfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, além do problema da proliferação dos
direitos do homem, problemas bem mais difíceis de resolver no que concerne àquela “prática” de que falei no início: é que a
proteção destes últimos requer uma intervenção ativa do Estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade,
produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma de Estado, o Estado
social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o super poder do Estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o
poder -, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à
sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado. Também “poder” – como, de
resto, qualquer outro termo da linguagem política, a começar por “liberdade” – tem, conforme o contexto, uma conotação
positiva e outra negativa. 0 exercício do poder pode ser considerado benéfico ou maléfico segundo os contextos históricos e
segundo os diversos pontos de vista a partir dos quais esses contextos são considerados. Não é verdade que o aumento da
liberdade seja sempre um bem ou o aumento do poder seja sempre um mal.
Insisti até agora no fenômeno da proliferação dos direitos do homem como característica da atual fase de
desenvolvimento da teoria e da prática desses direitos; e o fiz porque, em minha opinião, nada serve para mostrar melhor o
nexo entre mudança na teoria e na prática dos direitos do homem, por um lado, e mudança social, por outro, e, portanto,
para iluminar o aspecto mais interessante e fecundo a partir do qual pode ser estudado o tema dos direitos do homem pelos
sociólogos do direito.
Parto da distinção, introduzida Por Renato Treves, entre as duas tarefas essenciais da sociologia do direito: a de investigar
qual a função do direito (e, portanto, também dos direitos do homem em toda a gama de suas especificações) na
mudança social, tarefa que pode ser sintetizada na fórmula “o direito na sociedade”; e a de analisar a maior ou menor
aplicação das normas jurídicas numa determinada sociedade, incluindo a maior ou menor aplicação das normas dos Estados
particulares, ou do sistema internacional em seu conjunto, relativas aos direitos do homem, tarefa que se resume na fórmula
“a sociedade no direito”. Ambas as tarefas têm uma particular e atualíssima aplicação precisamente naquela esfera de todo
ordenamento jurídico que compreende o reconhecimento e a proteção dos direitos do homem.
Se se pode falar de uma tarefa própria da sociologia do direito em relação ao problema dos direitos do homem, ou
seja, de uma tarefa que distinga a sociologia do direito da filosofia do direito, da teoria geral do direito, da ciência jurídica,
ela deriva precisamente da constatação de que o nascimento, e agora também o crescimento, dos direitos do homem são
estreitamente ligados à transformação da sociedade, como a relação entre a proliferação dos direitos do homem e o desenvolvimento
social o mostra claramente. Portanto, a sociologia em geral, e a sociologia do direito em particular, estão na
melhor condição possível para dar uma contribuição específica ao aprofundamento do problema.
A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual – para justificar a existência de direitos
pertencentes ao homem enquanto tal, independentemente do Estado – partira da hipótese de um estado de natureza, onde os
direitos do homem são poucos e essenciais: o direito à vida e à sobrevivência, que incluí também o direito à propriedade; e o
direito à liberdade, que compreende algumas liberdades essencialmente negativas. Para a teoria de Kant – que podemos
considerar como a conclusão dessa primeira fase da história dos direitos do homem, que culmina nas primeiras Declarações
dos Direitos não mais enunciadas por filósofos, e portanto síne imperio, mas por detentores do poder de governo, e portanto
1
cum imperio -, o homem natural tem um único direito, o direito de liberdade, entendida a liberdade como “independência em
face de todo constrangimento imposto pela vontade de outro”, já que todos os demais direitos, incluído o direito à igualdade,
estão compreendidos nele.
A hipótese do estado de natureza – enquanto estado, pré-estatal e, em alguns escritores, até mesmo pré-social -era uma
tentativa de justificar racionalmente, ou de racionalizar, determinadas exigências que se iam ampliando cada vez mais; num
primeiro momento, durante as guerras de religião, surgiu a exigência da liberdade de consciência contra toda forma de
imposição de uma crença (imposição freqüentemente seguida de sanções não só espirituais, mas também temporais); e, num
segundo momento, na época que vai da Revolução Inglesa à Norte-Americana e à Francesa, houve 4 demanda de liberdades
civis contra toda forma de despotismo. 0 estado de natureza era uma mera ficção doutrinária, que devia servir para
justificar, como direitos inerentes à própria natureza do homem (e, como tais, invioláveis por parte dos detentores do poder
público, inalienáveis pelos seus próprios titulares e imprescritíveis por mais longa que fosse a duração de sua violação ou
alienação), exigências de liberdade provenientes dos que lutavam contra o dogmatismo das Igrejas e contra o autoritarismo
dos Estados. A realidade de onde nasceram as exigências desses direitos era constituída pelas lutas e pelos movimentos que
lhes deram vida e as alimentaram: lutas e movimentos cujas razões, se quisermos compreendê-las, devem ser buscadas não
mais na hipótese do estado de natureza, mas na realidade social da época, nas suas contradições, nas mudanças que tais
contradições foram produzindo em cada oportunidade concreta.
Essa exigência de passar da hipótese racional para a análise da sociedade real e de sua história vale com maior razão
hoje, quando as exigências, provenientes de baixo em favor de uma maior proteção de indivíduos e de grupos (e se trata de
exigências que vão bem além da liberdade em relação a e da liberdade de) aumentaram enormemente e continuam a
aumentar; ora, para justificá-las, a hipótese abstrata de um estado de natureza simples, primitivo, onde o homem vive com
poucos carecimentos essenciais, não teria mais nenhuma força de persuasão e, portanto, nenhuma utilidade teórica ou
prática. 0 fato mesmo de que a lista desses direitos esteja em contínua ampliação não só demonstra que o ponto de partida
do hipotético estado de natureza perdeu toda plausibilidade, mas nos deveria tornar conscientes de que o mundo das
relações sociais de onde essas exigências derivam é muito mais complexo, e de que, para a vida e para a sobrevivência dos
homens, nessa nova sociedade, não bastam os chamados direitos fundamentais, como os direitos à vida, à liberdade e a
propriedade.
Não existe atualmente nenhuma carta de direitos, para darmos um exemplo convincente, que não reconheça o direito à
instrução – crescente, de resto, de sociedade para sociedade -, primeiro elementar, depois secundária, e pouco a pouco até
mesmo universitária. Não me consta que, nas mais conhecidas descrições do estado de natureza, esse direito fosse mencionado.
A verdade é que esse direito não fora posto no estado de natureza porque não emergira na sociedade da época em
que nasceram as doutrinas jus naturalistas, quando as exigências fundamentais que partiam daquelas sociedades para
chegarem aos poderosos da Terra eram principalmente exigências de liberdade em face das Igrejas e dos Estados, e não
ainda de outros bens, como o da instrução, que somente uma sociedade mais evoluída econômica e socialmente poderia
expressar. Tratava-se de exigências cuja finalidade era principalmente pôr limites aos poderes opressivos; e, sendo assim, a
hipótese de um estado pré-estatal, ou de um estado liberto de poderes supra-individuaís, como os das Igrejas e dos governos
políticos, correspondia perfeitamente à finalidade de justificar a redução, aos seus mínimos termos, do espaço ocupado por
tais poderes, e de ampliar os espaços de liberdade dos indivíduos. Ao contrário, a hipótese do homem como animal político,
que remonta a Aristóteles, permitira justificar durante séculos o Estado paternalista (e, em sua expressão mais crua,
despótico), no qual o indivíduo não possui por natureza nenhum dos direitos de liberdade, direitos dos quais, como uma
criança, não estaria em condições de se servir, não só para o bem comum, mas
nem mesmo para seu próprio bem. Não é casual que o adversário mais direto de Locke tenha sido o mais rígido defensor do
Estado patriarcal; ou que o defensor do direito de liberdade como direito fundamental, de onde todos os outros decorrem,
tenha sido ao mesmo tempo o mais coerente adversário do patriarcalismo, ou seja, daquela forma de governo na qual os
súditos são tratados como eternos menores.
Enquanto a relação entre mudança social e nascimento dos direitos de liberdade era menos evidente, podendo assim dar vida
à hipótese de que a exigência de liberdades civis era fundada na existência de direitos naturais, pertencentes ao homem
enquanto tal, independentemente de qualquer consideração histórica, a relação entre o nascimento e crescimento dos direitos
sociais, por um lado, e a transformação da sociedade, por outro, é inteiramente evidente. Prova disso 6 que as exigências de
direitos sociais tornaram-se tanto mais numerosas quanto mais rápida e profunda foi a transformação da sociedade. Cabe
considerar, de resto, que as exigências que se concretizam na demanda de uma intervenção pública e de uma prestação de
serviços sociais por parte do Estado só podem ser satisfeitas num determinado nível de desenvolvimento econômico e
tecnológico; e que, com relação à própria teoria, são precisamente certas transformações sociais e certas inovações técnicas
que fazem surgir novas exigências, imprevisíveis e inexequíveis antes que essas transformações e inovações tivessem
ocorrido. Isso nos traz uma ulterior confirmação da sociabilidade, ou da não- naturalidade, desses direitos.
Para darmos um exemplo de grande atualidade, a exigência de uma maior proteção dos velhos jamais teria podido
nascer se não tivesse ocorrido o aumento não só do número de velhos, mas também de sua longevidade, dois efeitos de
modificações ocorridas nas relações sociais e resultantes dos progressos da medicina. E o que dizer dos movimentos ecológicos
e das exigências de uma maior proteção da natureza, proteção que implica a proibição do abuso ou do mau uso dos
recursos naturais, ainda que os homens não possam deixar de usá-los? De resto, também a esfera dos direitos de liberdade
foi se modificando e se ampliando, em função de inovações técnicas no campo da transmissão e difusão das idéias e das
imagens e do possível abuso que se pode fazer dessas inovações algo inconcebível quando o próprio uso não era possível ou
era tecnicamente difícil. Isso significa que a conexão entre mudança social e mudança na teoria e na prática dos direitos
fundamentais sempre existiu; o nascimento dos direitos sociais apenas tornou essa conexão mais evidente, tão evidente que
agora já não pode ser negligenciada. Numa sociedade em que so os proprietários tinham cidadania ativa, era óbvio que o
direito de propriedade fosse levado a direito fundamental; do mesmo modo, também foi algo óbvio que, na sociedade dos
países da primeira revolução industrial, quando entraram em cena os movimentos operários, o direito ao trabalho tivesse
sido elevado a direito fundamental. A reivindicação do direito ao trabalho como direito fundamental – tão fundamental que
passou a fazer parte de todas as Declarações de Direitos contemporâneas – teve as mesmas boas razões da anterior reivindicação
do direito de propriedade como direito natural, Eram boas razões que tinham suas raízes na natureza das relações
de poder características das sociedades que haviam gerado tais
reivindicações e, por conseguinte, na natureza específica historicamente determinada – daquelas sociedades.Ainda mais
importante e amplíssima é a tarefa dos sociólogos do direito no que se refere ao outro tema fundamental, o da aplicação das
normas jurídicas, ou do fenômeno que é cada vez mais estudado sob o nome por enquanto intraduzível [para o italiano] de
implementation. 0 campo dos direitos do homem – ou, mais precisamente, das normas que declaram, reconhecem, definem,
atribuem direitos ao homem – aparece, certamente, como aquele onde é maior a defasagem entre a posição da norma e sua
efetiva aplicação. E essa defasagem é ainda mais intensa precisamente no campo dos direitos sociais. Tanto é assim que, na
Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente
de “programáticas”. Será que ia nos perguntarmos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem
ou permitem hic et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente
delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um
direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja
obrigação de executar o “programa” é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado
corretamente de “direito”? A diferença entre esses auto-intitulados direitos e os direitos propriamente ditos não será tão
grande que torna impróprio ou, pelo menos, pouco útil o uso da mesma palavra para designar uns e outros? E, além do
mais, a esmagadora maioria de normas sobre os direitos do homem, tais como as que emanam de órgãos internacionais,
não são sequer normas programáticas, como o são as normas de uma Constituição nacional relativas aos direitos sociais.
Ou, pelo menos, não o são enquanto não forem ratificadas por Estados particulares. É muito instrutiva, a esse respeito, a
pesquisa realizada pelo professor Evan sobre o número de ratificações das duas Convenções internacionais sobre os direitos
do homem por parte dos Estados-membros das Nações Unidas: ela indica que somente dois quintos dos Estados as
ratificaram, e que existem grandes diferenças, quanto a isso, entre os Estados do Primeiro, do Segundo e do Terceiro
Mundos. As cartas de direitos, enquanto permanecerem no âmbito do sistema internacional do qual promanam, são mais do
que cartas de direitos no sentido próprio da palavra: são expressões de boas intenções, ou, quando muito, diretivas gerais de
ação orientadas para um futuro indeterminado e incerto, sem nenhuma garantia de realização além da boa vontade dos
Estados, e sem outra base de sustentação além da pressão da opinião pública internacional ou de agências não estatais,
como a Amnesty Internaticinal.
Decerto, não é aqui o local adequado para enfrentar o problema dos vários significados do termo “direito” e das
querelas (em grande parte verbais) a que essa busca de definição deu lugar, um problema do qual não se pode fugir quando
o tema em discussão é, precisamente, o dos direitos do homem. Não importa que o problema seja enfrentado através da
distinção clássica entre direitos naturais e direitos positivos, ou através da distinção entre moral rights e legal rights (mais
comum na linguagem da filosofia anglo-saxônica)
em ambos os casos, não se pode deixar imediatamente de perceber que o termo da distinção. Se
É conveniente ou não o termo direito não só para o segundo, mas também para o primeiro termo, é uma questão de
oportunidade. Partilho a preocupação dos que pensam que chamar de direitos
Exigências (na melhor das hipóteses) de direitos futuros significa criar expectativas, que podem não ser jamais satisfeitas,
em todos os que usam a palavra “direito” segundo a linguagem corrente, ou seja, no significado de expectativas que podem
ser satisfeitas porque são protegidas.
Por prudência, sempre usei, no transcorrer desta minha comunicação, a palavra “exigências” em vez de “direitos”, sempre
que me referi a direitos não constitucionalizados, ou seja, a meras aspirações, ainda que justificadas com argumentos
plausíveis, no sentido de direitos (positivos) futuros. Poderia também ter usado a palavra “pretensão (claim), que pertence à
linguagem jurídica, e que é freqüentemente usada nos debates sobre a natureza dos direitos do homem; mas, em minha
opinião, esse termo é ainda demasiadamente forte. Naturalmente, nada tenho contra chamar de “direitos” também essas
exigências de direitos futuros, contanto que se evite a confusão entre uma exigência (mesmo que bem motivada) de proteção
futura de um certo bem, por um lado, e, por outro, a proteção efetiva desse bem que posso obter recorrendo a uma corte
de justiça capaz de reparar o erro e, eventualmente, de punir o culpado. Pode-se sugerir, aos que não querem renunciar ao
uso da palavra “direito” mesmo no caso de exigências naturalmente motivadas de uma proteção futura, que distingam entre
um direito em sentido fraco e um direito em sentido forte, sempre que não quiserem atribuir a palavra “direito” somente às
exigências ou pretensões efetivamente protegidas.
“Direito” é uma figura deôntica e, portanto, é um termo da linguagem normativa, ou seja, de uma linguagem na qual se fala
de normas e sobre normas. A existência de um direito, seja em sentido forte ou fraco, implica sempre a existência de um
sistema normativo, onde por “existência” deve entender-se tanto o mero fato exterior de um direito histórico ou vigente
quanto o reconhecimento de um conjunto de normas como guia da própria ação. A figura do direito tem como correlato a
figura da obrigação. Assim como não existe pai sem filho e vice-versa, também não existe direito sem obrigação e vice
versa. A velha idéia de que existem obrigações sem direitos correspondentes, como as obrigações de beneficência, derivava
da negação de que o beneficiário fosse titular de um direito. Isso não anulava o fato de que a obrigação da beneficência
fosse uma obrigação para com Deus ou para com a própria consciência, que eram – e não o beneficiário – os verdadeiros e
únicos titulares de um direito em face do benfeitor. Pode-se falar de direitos morais só no âmbito de um sistema normativo
moral, onde haja obrigações cuja fonte não é a autoridade munida de força coativa, mas Deus, a própria consciência, a
pressão social, a depender das várias teorias da moral. Põe-se falar de direitos naturais pressupondo, como o fazem os
jusnaturalistas, um sistema de leis da natureza, que atribuem, como todas as leis, direitos e deveres; esse sistema pode ser
derivado da observação da natureza do homem, do código da natureza, assim como os direitos positivos são deriváveis do
estudo de um código de leis positivas, validados por uma autoridade capaz de fazer respeitar os próprios mandamentos.
Obrigações morais, ,obrigações naturais e obrigações positivas, bem como os respectivos direitos relativos, pertencem a
sistemas normativos diversos. Para dar sentido a termos como obrigação e direito, é preciso inseri-los num contexto de
normas, independentemente de qual seja a natureza desse contexto. Mas, com relação aos direitos positivos, os direitos
naturais são apenas exigências (motivadas com argumentos históricos e racionais) de seu acolhimento num sistema de
direito eficientemente protegido. Do ponto de vista de um ordenamento jurídico, os chamados direitos naturais ou morais
não são propriamente direitos: são apenas exigências que buscam validade a fim de se tornarem eventualmente direitos num
novo ordenamento normativo, caracterizado por um diferente modo de proteção dos mesmos. Também a passagem de um
ordenamento para outro é uma passagem que ocorre num determinado contexto social, não sendo de nenhum modo
predeterminada.
0 jusnaturalista objetará que existem direitos naturais ou morais absolutos, direitos que – enquanto tais – são direitos
também em relação a qualquer outro sistema normativo, histórico ou positivo. Mas uma afirmação desse tipo é contraditada
pela variedade dos códigos naturais e morais propostos, bem como pelo próprio uso corrente da linguagem, que não
permite chamar de “direitos” a maior parte das exigências ou pretensões validadas doutrinariamente, ou até mesmo apoiadas
por uma forte e autorizada opinião pública, enquanto elas não forem acolhidas num ordenamento jurídico positivo. Para dar
alguns
exemplos: antes que as mulheres obtivessem, nas várias legislações positivas, o direito de votar, será que se podia corretamente
falar de um direito natural ou moral das mulheres a votar, quando as razões pelas quais não se reconhecia esse direito
seja naturais (as mulheres são muito passionais para poderem expressar sua opinião sobre uma lei que deve ser motivada
racionalmente)? Nas legislações onde ela não é reconhecida, que sentido tem afirmar que existe,
apesar de tudo, um direito natural ou moral à objeção de consciência motivada racionalmente)? Será que se pode dizer que
existia um direito à objeção de consciência antes que esta fosse reconhecida? Nas legislações onde ela não é reconhecida,
que sentido afirmar que existe, apesar de tudo, um direito natural ou moral à objeção de consciência? 0 que se pode dizer,
apenas, é que há boas razões para que essa exigência seja reconhecida. Que sentido tem afirmar que existia um direito à
liberdade de abortar antes que essa aspiração das mulheres fosse acolhida e reconhecida por uma legislação civil, com
razões fundadas, de resto, em argumentos históricos e sociais (e, portanto, que não têm validade absoluta), tais como o
crescente número de mulheres que trabalham ou o perigo de um excesso populacional que ameaça a humanidade?
Poderíamos prosseguir. Esse discurso adquire um interesse particular quando se pensa nos direitos do homem que
experimentaram historicamente a passagem de um sistema de direitos em sentido fraco, na medida em que estavam
inseridos em códigos de normas de direitos em sentido dos Estados nacionais. E hoje, através das várias cartas de
direitos promulgadas em fóruns internacionais, ocorreu a passagem, ou seja, de um sistema mais forte, como o nacional
não despótico, para um sistema mais fraco como o internacional, onde os direitos proclamados são sustentados, quase
que exclusivamente, pela pressão social, como ocorre habitualmente no caso dos códigos morais, e são repetidamente
violados, sem que as violações sejam, na maioria dos casos, punidas, sofrendo uma outra sanção que não a
condenação moral. No sistema internacional tal, como ele existe atualmente, inexistem algumas condições necessárias
para que possa ocorrer a passagem dos direitos em sentido fraco para direitos em sentido forte: a) a de que o
reconhecimento e a proteção de pretensões ou exigências contidas nas Declarações provenientes de órgãos e agências do
sistema internacional sejam considerados condições necessárias para que um Estado possa pertencer à comunidade
internacional); b) a existência, no sistema internacional, de um poder comum suficientemente forte para prevenir ou
reprimir a violação dos direitos declarados.
Não há melhor ocasião do que este congresso internacional de estudiosos – em particular, de sociólogos do direito, que
se ocupam profissionalmente com a observação da inter-relação entre sistema jurídico e sistema social – para denunciar o
abuso (Ou melhor, o uso enganoso) que se faz do termo “direito” nas declarações deste ou daquele direito do homem na
sociedade internacional. Não sem certa hipocrisia, já que aqueles que se sentam à mesa de um fórum internacional – sejam
políticos, diplomatas, juristas ou especialistas em geral – não podem ignorar que o objeto de suas discussões são pura e
simplesmente, propostas ou diretivas para uma futura legislação; e que as cartas, enunciadas ao término desses fóruns, não
são propriamente cartas de direitos, como as que servem de premissa às Constituições nacionais a partir do final do século
XVIII (ou, para usar a primeira expressão com que os direitos do homem fizeram seu aparecimento na cena da história, não
são Bill of Rights), mas são documentos que tratam do que deverão ou deveriam ser direitos num futuro próximo, se e
quando os Estados particulares os reconhecerem, ou se e quando o sistema internacional houver implantado os órgãos e os
poderes necessários para fazê-los valer sempre que forem violados
Uma coisa é um direito; outra, a promessa de um direito futuro. Uma coisa é um direito atual; outra, um direito potencial.
é ter um direito que é, enquanto reconhecido e protegido; outra é ter um direito que deve ser, mas que, para ser, ou para
que passe do dever ser ao ser, precisa transformar-se, de objeto de discussão de uma assembléia de especialistas, em
objeto de decisão de um órgão legislativo dotado de poder de coerção.
Parti da constatação da enorme defasagem entre a amplitude do debate teórico sobre os direitos do homem e os limites
dentro dos quais se processa a efetiva proteção dos mesmos nos Estados particulares e no sistema internacional.
Essa defasagem só pode ser superada pelas forças políticas. Mas os sociólogos do direito são, entre os cultores de
disciplinas jurídicas, os que estão em melhores condições para documentar
essa defasagem, explicar suas razões e, graças a isso, reduzir suas dimensões.
SEGUNDA PARTE
A REVOLUÇÃO FRANCESA E
OS DIREITOS DO HOMEM
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi aprovada pela Assembléia Nacional, em 26 de agosto de 1789. A
discussão que levou à aprovação se processou em dois tempos. De 1′ a 4 de agosto, discutiu-se se se devia proceder a uma
declaração de direitos antes da emanação de uma Constituição. Contra os que a consideravam inútil e contra os que a consideravam
útil, mas devendo ser adiada, ou útil somente se acompanhada de uma declaração dos deveres, a Assembléia
decidiu, quase por unanimidade, que uma declaração dos direitos -a ser considerada, segundo as palavras de um membro da
Assembléia inspiradas em Rousseau, como o ato da constituição de um povo – devia ser proclamada imediatamente e, portanto,
preceder a Constituição. De 20 a 26 de agosto, o texto pré-selecionado Pela Assembléia foi discutido e aprovado.
Os testemunhos da época e os historiadores estão de acordo em considerar que esse ato representou um daqueles momentos
decisivos, pelo menos simbolicamente, que assinalam o fim de uma época e o início de outra, e, portanto, indicam
uma virada na história do gênero humano. Um grande hístoriador da Revolução, Georges Lefebvre, escreveu:
“Proclamando a liberdade, a igualdade e a soberania popular, a Declaração foi o atestado de óbito do Antigo Regime,
destruído pela Revolução.”‘ Entre os milhares de testemunhos sobre o significado ideal desse texto que nos foram deixados
pelos historiadores do século passado, escolho o de um escritor político, ainda
que ele tenha sido o primeiro a pôr em discussão a imagem que a revolução fizera de si mesma: Alexis de Tocqueville.
Referindo-se à primeira fase do 1789, descreve-a como “o tempo de juvenil entusiasmo, de orgulho, de paixões
generosas e sinceras, tempo do qual, apesar de todos os erros, os homens iriam conservar eterna memória, e que, por
muito tempo ainda, perturbará o sono dos que querem subjugar ou corromper os homens.”
Curiosamente, a mesma palavra “entusiasmo” (uma palavra que o racionalista Voltaire detestava)’ fora usada por
Kant; embora condenando o regicídio como uma abominação, Kant escreveu que “essa revolução de um povo rico de espiritualidade”
(ainda que esse povo tivesse podido acumular miséria e crueldade”) encontrara “uma participação de aspirações
que sabe a entusiasmo só podendo ter como causa 11 uma disposição moral da espécie humana”. Definindo o entusiasmo
como a “participação no bem com paixão”, explicava logo após que “o verdadeiro entusiasmo se refere só e
sempre ao que é ideal, ao que é puramente moral, e que a causa moral desse entusiasmo era “o direito que tem um povo de
não ser impedido por outras forças de dar a si mesmo uma Constituição civil que ele crê boa”.’ Desse modo, Kant ligava
diretamente o aspecto que considerava positivo da revolução com o direito de um povo a decidir seu próprio destino. Esse
direito, segundo Kant, revelara-se pela primeira vez na Revolução Francesa. E esse era o direito de liberdade num dos dois
sentidos principais do termo, ou seja, como autodeterminação, corno autonomia, como capacidade de legislar para si
mesmo, como a antítese de toda forma de poder paterno ou patriarcal, que caracterizara os governos despóticos tradicionais.
Quando Kant define a liberdade numa passagem da Paz perpétua, define-a do seguinte modo: “A liberdade jurídica
e a faculdade de só obedecer a leis externas às quais pude dar o meu assentimento. “5 Nessa definição, era claríssima a
inspiração de Rousseau, que definira a liberdade como “a obediência à lei que nós mesmos nos prescrevemos.
Não obstante a discordância várias vezes expressa em relação ao idealismo abstrato kantiano, bem como a
ostentação de uma certa superioridade dos alemães, que julgavam não te
necessidade da Revolução porque haviam feito a Reforma, Hegel – quando se refere, em suas lições de filosofia da história,
à Revolução Francesa – não pode ocultar sua admiração; e fala também, mais uma vez, do “entusiasmo do espírito”
(Entusiasmo des Geites)
pelo qual o mundo foi percorrido e agitado, “como se então tivesse finalmente ocorrido a verdadeira conciliação do divino
com o mundo.”‘ Chamando-a de uma “esplêndida aurora”, pelo que “todos os seres pensantes celebraram em uníssono essa
época”, expressa com essa metáfora
a sua convicção de que, com a Revolução, iniciara-se uma nova época da história, com uma explícita referência à
Declaração, cuja finalidade era, a seu ver, a meta inteiramente política de firmar os direitos naturais, o principal dos quais é
a liberdade, seguido pela igualdade diante da lei, enquanto uma sua ulterior determinação.
A primeira defesa ampla, historicamente documentada e filosoficamente argumentada, da Declaração foi a contida
nas duas partes de Os direitos do homem, de Thomas Paine, que foram Publicadas respectivamente em 1791 e em 1792.’
A obra é, em grande parte, um panfleto contra Edmund Burke, que – em defesa da Constituição inglesa – atacara com
acrimônia a Revolução Francesa desde sua primeira fase, afirmando o seguinte sobre os direitos do homem: “Nós não nos
deixamos esvaziar de nossos sentimentos para nos encher artificialmente, como pássaros embalsamados num museu, de
palha, de cinzas e de insípidos fragmentos de papel exaltando os direitos do homem. Naturais, para Burke, são sentimentos
corno o temor a Deus, o respeito ao rei, o afeto pelo parlamento; não naturais, aliás “falsos e espúrios”, são ao contrário –
os sentimentos que (a alusão aos direitos naturais é evidente) nos ensinam “uma servil, licenciosa e degradada insolência,
uma espécie de liberdade que dura apenas poucos dias de festa, e que nos torna justamente dignos de uma eterna e
miserável escravidão”.” Especificava que os ingleses são homens ligados aos sentimentos mais naturais, embora esses sejam
preconceitos: “Evitamos cuidadosamente que seres humanos vivam e ajam segundo as luzes da própria racionalidade
individual
( … ), porque consideramos que é melhor para cada um valer-se do patrimônio de experiência acumulado pelos povos ao
longo dos séculos.”
Para fundar os direitos do homem, Paine oferece uma justificação – e não podia então ser de outro modo – religiosa.
Segundo ele, para encontrar o fundamento dos direitos do homem, é preciso não permanecer na história, como fizera Burke,
mas transcender a história e chegar ao momento da origem, quando o homem surgiu das mãos do Criador. A história nada
prova salvo os nossos erros, dos quais devemos nos libertar. 0 único ponto de partida para escapar dela é reafirmar a
unidade do gênero humano, que a história dividiu. Só assim se descobre que o homem, antes de ter direitos civis que são o
produto da história, tem direitos naturais que os precedem; e esses direitos naturais são o fundamento de todos os direitos
civis. Mais precisamente: “São direitos naturais os que cabem ao homem em virtude de sua existência. A esse gênero pertencem
todos os direitos intelectuais, ou direitos da mente, e também todos os direitos de agir como indivíduo para o próprio
bem-estar e para a própria felicidade que não sejam lesivos aos direitos naturais dos outros.”” Distinguia três formas de
governo: o fundado na superstição, o fundado na força, e um terceiro, fundado no interesse comum, que ele chamava de
governo da razão.
Paine, antes de chegar à França, participara ativamente da revolução norte-americana, com vários escritos e, em particular,
com o ensaio Common sense (1776), no qual – embora fosse súdito britânico – criticava asperamente o poder do rei,
reclamando o direito dos estados americanos à sua independência, a partir da tese, muito característica do mais genuíno
liberalismo, segundo a qual chegara a hora de a sociedade civil se emancipar do poder político, já que, enquanto a sociedade
é uma bênção, o governo, tal como as roupas que cobrem nossa nudez, é o emblema da inocência perdida.
Com sua ação e com sua obra, Paine representou a continuidade entre as duas revoluções. Não tinha dúvidas de que
uma fosse o desenvolvimento da outra e de que, em geral, a Revolução Americana abrira a porta para as revoluções da
Europa: idênticos eram os princípios inspiradores, bem como seu fundamento, o direito natural; idêntico era o desfecho, o
governo fundado no contrato social, a república como governo que rechaça para sempre a lei da hereditariedade, a
democracia como governo de todos.
A relação entre as duas revoluções, bem mais complexa do que Paine supunha, foi continuamente reexaminada e debatida
nos últimos dois séculos. Os problemas são dois: qual foi o influxo, e se foi determinante, da mais antiga na mais
recente; qual das duas, consideradas em si mesmas, é política ou eticamente superior à outra.
Com relação ao primeiro problema, o debate foi particularmente intenso no final do século passado, quando Jellinek –
numa conhecida obra publicada em 1896 – negou, através de um exame ponto por ponto, a originalidade da Declaração
francesa, provocando vivas réplicas dos que defendiam que a semelhança se devia à inspiração comum; estes, além disso,
alegavam que a inspiração direta era improvável, tendo em vista o escasso conhecimento dos vários Bill of Rights americanos
pelos constituintes franceses.` Observando-se bem, há algumas diferenças de princípio: na Declaração de 1789, não
aparece entre as metas a alcançar a “felicidade” (a expressão “felicidade de todos” aparece apenas no preâmbulo) e, por
conseguinte, essa não é mais urna palavra-chave desse documento, como era o caso, ao contrário, nas cartas americanas, a
começar pela da Virgínia (1776), conhecida dos constituintes franceses, onde alguns direitos inherent (traduzido, de modo
um pouco forçado, como “inata”) são protegidos porque permite a busca da “felicidade” e da “segurança”. 0 que era ,
felicidade”, e qual a relação entre a felicidade e o bem público, fora um dos temas debatidos Pelos phílosophes; mas, à
medida que tomou corpo a figura do Estado liberal e de direito, foi completamente abandonada a idéia de que fosse tarefa
do Estado assegurar a felicidade dos súditos. Também nesse caso, a palavra mais clara e íluminadora foi dita por Kant, o
qual – em defesa do Estado liberal puro, cuja meta é permitir que a liberdade de cada um possa expressar-se com base numa
lei universal racional -rechaçou o Estado eudemonológico, um Estado que pretendia
incluir entre suas tarefas a de fazer os súditos felizes, já que a verdadeira finalidade do Estado deve ser apenas dar aos súditos
tanta liberdade que lhes permita buscar, cada um deles, a seu modo, a sua própria felicidade.`
Em segundo lugar, a Declaração francesa – como foi várias vezes notado – é ainda mais intransigentemente individualista
do que a americana. Não há necessidade de insistir particularmente – ainda mais porque voltaremos ao assunto –
no fato de que a concepção da sociedade que está na base das duas Declarações é aquela que, no século seguinte, será
chamada (quase sempre com uma conotação negativa) de individualista. Para a formação dessa concepção (segundo a qual
o indivíduo isolado, independentemente de todos os outros, embora juntamente com todos os outros, mas cada um por si, é o
fundamento da sociedade, em oposição à idéia, que atravessou séculos, do homem como animal político e, como tal, social
desde as origens), haviam contribuído quer a idéia de um estado de natureza, tal como este fora reconstruído por Hobbes e
Rousseau, ou seja, como estado pré-social; quer a construção artificial do homo oeconomicus, realizada pelos primeiros
economistas; quer a idéia cristã do indivíduo como pessoa moral, que tem valor em si mesmo enquanto criatura de Deus.
Ambas as Declarações partem dos homens considerados singularmente; os direitos que elas proclamam pertencem aos
indivíduos considerados um a um, que os possuem antes de ingressarem em qualquer sociedade. Mas, enquanto a “utilidade
comum” é invocada pelo documento francês unicamente para justificar eventuais “distinções sociais”, quase todas as cartas
americanas fazem referência direta à finalidade da associação política, que é a do common benefit (Virgínia), do good of
whole (Maryland) ou do common good (Massachussets), Os constituintes americanos relacionaram os direitos do indivíduo
ao bem comum da sociedade. Os constituintes franceses pretendiam afirmar primária e exclusivamente os direitos dos
indivíduos. Bem diversa será a idéia na qual se inspirará a Constituição jacobina, que é encabeçada pelo art. 10, no qual se
diz: “Finalidade da sociedade é a felicidade comum”; essa Constituição põe em primeiro plano o que é de todos em relação
ao que pertence aos indivíduos, o bem do todo em relação ao direito das partes.Quanto ao segundo tema – o de saber qual
das duas revoluções foi ética e politicamente superior a controvérsia é bem antiga. já durante a discussão na Assembléia
Nacional, um de seus membros, Pierre Victor Malouet, intendente de finanças, candidato da Baixa Auvergne, expressara
seu próprio parecer contrário à proclamação dos direitos, afirmando que o que fora bom para os americanos, que “haviam
tomado o homem no seio da natureza e o tinham apresentado em sua soberania primitiva”, estando assim “Preparados para
receber a liberdade em toda a sua energia”, não seria tão bom para os franceses, uma “imensa multidão” dos quais era
composta de
homens sem propriedade, que esperavam do governo mais a segurança do trabalho (a qual, por outro lado, os torna dependentes)
do que a liberdade.
Também nesse caso, entre os muitos testemunhos dessa controvérsia, escolho um que deveria ser particularmente familiar
ao público italiano, embora eu tenha a impressão de que foi inteiramente esquecido. No ensaio sobre A Revolução
Francesa de 1789 e a Revolução Italiana de 1859, Alessandro Manzoni aborda o tema da comparação entre a Revolução
Americana e a Revolução Francesa partindo de uma comparação entre a Constituição americana de 1787 e a Declaração de
1789; e não hesita em dar a palma à primeira, com argumentos que lembram aqueles do intendente francês. Ele observa
que, além do fato de a Constituição americana de 1787 não se ter
feito preceder por nenhuma declaração, as Declarações dos congressos anteriores referiam-se apenas a “alguns direitos
positivos e especiais das Colônias diante do Governo e do Parlamento da Inglaterra; limitavam-se, portanto, a proclamar e a
reivindicar direitos que haviam sido violados por aquele Governo e que aquele Parlamento tentara invalidar, contra uma
posse antiga e pacífica”.” Concluía que a semelhança que se quisera estabelecer entre as duas Declarações era apenas
verbal e verbal era sua enunciação, tanto que, ao passo que as cartas dos americanos tinham produzido os efeitos desejados,
da solene proclamação dos constituintes de 1789 podia-se dizer apenas que
precedera “de Pouco o tempo em que o desprezo e a violação de todo direito chegaram a um grau que permite duvidar que
haja um termo de comparação em toda a história”.`
Deixemos aos historiadores a disputa sobre a relação entre as duas declarações. Apesar da influência até mesmo
imediata que a revolução das treze colônias teve na Europa, bem como da rápida formação no Velho Continente do mito
americano, o fato é que foi a Revolução Francesa que constituiu, por cerca de dois séculos, o modelo ideal para todos os
que combateram pela própria emancipação e pela libertação do próprio povo. Foram os princípios de 1789 que
constituíram, no bem como no mal, um ponto de referência obrigatório para os amigos e para os inimigos da liberdade,
princípios invocados pelos primeiros e execrados pelos segundos. Da subterrânea e imediata força de expansão que a
Revolução Francesa teve na Europa, permitam-me recordar a esplêndida imagem de Heine, que comparava o frêmito dos
alemães ao ouvirem as notícias do que ocorria na França com o rumor que emerge das grandes conchas que ornamentam as
lareiras, mesmo quando já estão distantes do mar há muito tempo: “Quando em Paris, no grande oceano humano, as ondas
da revolução subiam, agitavam-se e se enfureciam tempestuosamente, para além do Reno os corações alemães
murmuravam e fremiam.
Quantas vezes ecoou o apelo aos princípios de 1789 nos momentos cruciais de nossa história! Limito-me a recordar
dois deles, o Risorgimento e a oposição ao fascismo. Embora preconizando uma nova época, a que chamou de “social”,
Mazzini reconheceu que, na Declaração dos Direitos de 1789, haviam sido resumidos “os resultados da era cristã, pondo
acima de qualquer dúvida e elevando a dogma político a liberdade conquistada na esfera da idéia pelo mundo greco-romano,
a igualdade conquistada pelo mundo cristão, e a fraternidade, que é conseqüência imediata dos dois termos”.` Carlo
Rosselli, no livro programático Socialismo liberal (escrito no desterro e publicado na França em 1930), disse que o
princípio da liberdade, estendido à vida cultural durante os séculos XVII e XVIII, atingira seu apogeu com a Enciclopédia,
“terminando por triunfar politicamente com a Revolução de 1789 e sua Declaração de Direitos”.`
Disse antes: no bem como no mal a condenação dos princípios de 1789 foi um dos motivos habituais de todo movimento
reacionário, a começar por De Maistre e chegando à Actio Française. Mas basta citar uma passagem do príncipe
dos escritores reacionários, Friedrich Nietzsche (com o qual uma nova esquerda sem bússola mantém há algum tempo certo
namoro), o qual – num de seus últimos fragmentos publicados postumamente – escreveu: “A nossa hostilidade à Révolution
não se refere à farsa cruenta, à imoralidade com que ela se desenvolveu, mas à sua moralidade de rebanho, às
“verdades.”com que sempre e ainda continua a operar, a sua imagem contagiosa de ‘justiça e liberdade’, a qual se enredam
todas as almas medíocres, à subversão da autoridade das classes superiores. Não muitos anos depois, faziam-lhe eco alguns
dos seus (talvez inconscientes) netos italianos, que ironizavam “a apoteose das retumbantes blagues da Revolução
Francesa: justiça, Fraternidade, Igualdade, Liberdade”.
0 núcleo doutrinário da Declaração está contido nos três artigos iniciais: o primeiro refere-se à condição natural dos
indivíduos que precede a formação da sociedade civil; o segundo, à finalidade da sociedade política, que vem depois (se não
cronologicamente, pelo menos axiologicamente) do estado de natureza; o terceiro, ao princípio de legitimidade do poder que
cabe à nação.
A fórmula do primeiro – “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos” – foi retomada quase
literalmente pelo art. 1o da Declaração Universal dos Direitos do
Homem: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” Rousseau escrevera, no início do
Contrato social. “0 homem nasceu livre, mas por toda parte se encontra
a ferros.” Tratava-se, como se disse várias vezes, de um nascimento não natural, mas ideal. Desde o momento em que a
crença numa mítica idade de ouro, que remontava aos antigos
e fora retomada durante o Renascimento, foi suplantada pela teoria – que de Lucrécio chegara a Vico – da origem ferina do
homem e da barbáríe primitiva, tornou-se doutrina corrente que os homens não nascem nem livres nem iguais. Que os
homens fossem livres e iguais no estado de natureza, tal como descrito por Locke no Segundo tratado do governo, era uma
hipótese racional:
não era nem uma constatação empírica nem um dado histórico, mas uma exigência da razão, única que poderia inverter
radicalmente a concepção secular segundo a qual o poder político, o poder sobre os homens, o imperium, procede de cima
para baixo e não vice-versa. Essa hipótese devia servir, segundo o próprio Locke, “para entender bem o poder político e
derivá-lo de sua origem..” Era precisamente essa a meta a que se haviam proposto os constituintes, os quais – logo após, no
art. 2o declaravam que o objetivo de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do
homem,” tais como a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. No artigo, não está presente a
expressão “contrato social,” mas a idéia do contrato está implícita na palavra associação”. Por associação, entende-se – é
impossível não entender uma sociedade baseada no contrato. A ligação entre os dois artigos é dada pelo fato de que o
primeiro fala de igualdade nos direitos, enquanto o segundo especifica quais são esses direitos, entre os quais não
comparece mais a igualdade, a qual reaparece, porém, no art. 6o
que prevê a igualdade diante da lei, bem como no art.13 que prevê a igualdade fiscal.
Dos quatro direitos elencados, somente a liberdade é definida (art. 4o ), e é definida como o direito de poder fazer tudo o que
não prejudique os outros”, que é uma definição diversa da que se tornou corrente de Hobbes a Montesquieu , segundo a
qual à liberdade consiste em fazer tudo o que as leis permitam, bem como da definição de Kant, segundo a qual a minha
liberdade se estende até o ponto da compatibilidade com a liberdade dos outros. A segurança será definida, no art. 8o da
Constituição de 1793, como a proteção concedida pela sociedade a cada um de seus membros para a conservação de sua
pessoa, de seus direitos e de suas propriedades”.
Quanto à propriedade, que o último artigo da Declaração considera “um direito inviolável e sagrado”, ela se tornará o
alvo das críticas dos socialistas e irá caracterizar historicamente a Revolução de 1789, como revolução burguesa. Sua
inclusão entre os direitos naturais remontava a uma antiga tradição jurídica, bem anterior à afirmação das doutrinas
jusnaturalistas. Era uma
consequência da autonomia que, no direito romano clássico, era desfrutada pelo direito privado
em relação ao direito público, da doutrina dos modos originários de aquisição da propriedade (através do contrato e da
sucessão), modos – tanto uns como outros – que pertenciam à esfera das relações privadas, que se desenvolviam fora da
esfera pública. Para não remontar a um passado muito distante, era bem conhecida a teoria de Locke, um dos principais
inspiradores da liberdade dos modernos, segundo a qual a propriedade deriva do trabalho individual, ou seja, de uma
atividade que se desenvolve antes e fora do Estado. Ao contrário do que hoje se poderia pensar, depois das históricas
reivindicações dos não-proprietários contra os proprietários, guiados pelos movimentos socialistas do século XIX, o direito
de propriedade foi durante séculos considerado como um dique – o mais forte dos diques – contra o poder arbitrário do
soberano. Foi Thomas Hobbes, talvez o mais rigoroso teórico do absolutismo, que teve a audácia de considerar como uma
teoria sediciosa (e, portanto, merecedora de condenação num Estado fundado nos princípios da razão) a que afirma “que os
cidadãos têm a propriedade absoluta das coisas que estão sob sua posse”.
É ponto pacífico que, também por trás da afirmação do direito de resistência, estava o pensamento de Locke, embora essa
afirmação fosse muita antiga. Tendo dito que a razão pela qual os homens entram em sociedade é a conservação de suas
propriedades, bem como de suas liberdades, Locke deduzia disso que quando o governo viola esses direitos, põem-se em
estado de guerra contra seu povo, o qual, a partir desse momento, está desvinculado de qualquer dever de obediência, não
lhe restando mais do que o “refúgio comum que Deus ofereceu a todos os homens contra a força e a violência,” isto é, o
retorno à liberdade originária e a resistência. Juridicamente, o direito de resistência é um direito secundário, do mesmo
modo como são normas secundárias as que servem para proteger as normas primárias: é um direito secundário que intervém
num segundo momento, quando são violados
os direitos de liberdade, de propriedade e de segurança, que são direitos primários. E também é diverso porque o direito de
resistência intervém para tutelar os outros direitos, mas não pode, por sua vez, ser tutelado, devendo portanto ser exercido
com todos os riscos e perigos. Num plano rigorosamente lógico, nenhum governo pode garantir o exercício do direito de
resistência, que se manifesta precisamente quando o cidadão já não reconhece a autoridade do governo, e o governo, por
seu turno, não tem mais nenhuma obrigação para com ele. Com uma possível alusão a esse artigo, Kant dirá que, “para que
um povo seja autorizado à resistência, deveria haver uma lei pública que a permitisse”; mas uma tal disposição seria
contraditória, já que – no momento em que o soberano admitisse a resistência contra si mesmo -renunciaria a sua própria
soberania e o súdito tornar-se-ia soberano em seu lugar. E impossível que os constituintes não tivessem percebido a
contradição. Mas, como explica Georges Lefebvre, a inserção do direito de resistência entre os direitos naturais devia-se à
recordação imediata do 14 de julho e ao temor de um novo assalto aristocrático; tratava-se, portanto, de uma justificação
póstuma da luta contra o Antigo Regime. Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, não aparece o direito
de resistência; mas, no preâmbulo, lê-se que os direitos do homem, que seriam sucessivamente enumerados, devem ser
protegidos, “se se quer evitar que o homem seja obrigado, como última instância, à rebelião contra a tirania e a opressão”. É
como dizer que a resistência não é um direito, mas – em determinadas circunstâncias – uma necessidade (como o indica a
palavra “obrigado”).
0 terceiro artigo, segundo o qual “o princípio de toda soberania reside essencialmente na nação”, reflete fielmente o debate
que se travara no mês de junho, quando havia sido rechaçada a proposta do conde de Mirabeau no sentido de adotar a
palavra “povo”, que assinalava a diferença com relação às duas outras ordens, em vez de “nação”, mais abrangente,
unificadora e compreensiva, defendida pelo abade Sieyès, de onde nascera nome de Assembléia Nacional. Esse artigo
expressa também conceito, destinado a tornar-se um dos fundamentos de todo
governo democrático futuro, de que a representação é una e indivisível, ou seja, não pode ser dividida com base nas ordens
ou nos estamentos em que se dividia a sociedade da época; e de que sua indivisibilidade e unidade é composta não por
corpos separados, mas por indivíduos singulares, que contam cada um por um, de acordo com um principio que, a partir de
então, justifica a desconfiança de todo governo democrático diante da representação dos interesses?’ No conceito da
soberania una e indivisível da nação, estava também implícito o princípio da proibição do mandato imperativo, principio
firmemente defendido por Sieyès, já anunciado no art. 6o (segundo o qual a lei e expressão da vontade geral) e
explicitamente formulado no art. 80 do preâmbulo da lei de 22 de dezembro de 1789, que diz: “Os representantes indicados
para a Assembléia Nacional pelos departamentos deverão ser considerados não como representantes de um departamento,
mas como representantes da totalidade dos departamentos, ou seja, de toda a nação.” Representação individual e não por
corpos separados, bem como proibição de mandato imperativo, eis duas instituições que concorriam para a destruição da
sociedade por ordens, na qual -dado em cada ordem tinha um seu ordenamento jurídico separado – os indivíduos não eram
iguais nem nos direitos nem diante da lei. Desse ponto de vista, a Declaração podia corretamente ser considerada, como o
fez um grande historiador da Revolução, Alphonse Aulard, como o atestado de óbito do Antigo Regime, 31 ainda que o tiro
de misericórdia só viesse a ser dado no preâmbulo da Constituição de 1791, quando foi secamente proclamado que “não
existe mais nobreza, nem pariato, nem distinções hereditárias, nem distinções de ordem ou de regime feudal; não há mais,
para nenhuma parte da Nação e para nenhum indivíduo, nenhum privilégio ou exceção em face do direito comum de todos
os franceses”
A Declaração, desde então até hoje, foi submetida a duas críticas recorrentes e opostas: foi acusada de excessiva
abstratividade pelos reacionários e conservadores em geral; e de excessiva
ligação com os interesses de uma classe particular, por Marx e pela esquerda em geral.
A acusação de abstratividade foi repetida infinitas vezes: de resto, a abstratívidade do pensamento iluminista é um dos
motivos clássicos de todas as correntes antiiluministas. Não preciso repetir a célebre afirmação de De Maistre, que dizia ver
ingleses, alemães, franceses e, graças a Montesquieu, saber também que existiam os persas, mas o homem, o homem em
geral, esse ele nunca vira e, se é que existia, ele o ignorava. Mas basta citar – menos conhecido, mas não menos drástico –
um juízo de Taine, segundo o qual a maior parte dos artigos da Declaração “não são mais do que dogmas abstratos, definições
metafísicas, axiomas mais ou menos literários, ou seja, mais ou menos falsos, ora vagos, ora contraditórios, suscetíveis
de mais de um significado e de significados opostos … ), uma espécie de insígnia pomposa, inútil e pesada, que ( … corre o
risco de cair na cabeça dos transeuntes, já que todo dia é sacudida por mãos violentas”.33 Quem não se contentar com essas
deprecações (ou talvez sejam mais imprecações) e quiser buscar uma crítica filosófica, deverá ler o adendo ao § 539 da
Enciclopédia de Hegel, onde – além de muitas considerações importantes – está dito que liberdade e igualdade são tão pouco
algo “por natureza” que, ao contrário, são “um produto e um resultado da consciência histórica”, a qual, de resto, se
diferencia de nação para nação .
Mas será mesmo verdade que os constituintes franceses eram assim tão pouco atentos, com a cabeça nas nuvens
e os pés bem longe do chão? A essa pergunta, respondeu-se com a observação de que aqueles direitos aparentemente
abstratos eram realmente, na intenção dos constituintes, instrumentos de polêmica política, cada um deles devendo ser
interpretado como a antítese de um abuso do poder que se queria combater, ia que os revolucionários, como dissera
Mirabeau, mais que uma Declaração abstrata de direitos, tinham querido fazer um ato de guerra contra os tiranos.” Se
esses direitos foram depois proclamados como se estivessem inscritos numa tábua das leis fora do tempo e da história,
isso resultara – como explicará Tocquevílie – do fato de que a Revolução Francesa havia sido uma revolução política
que operara como as revoluções religiosas, que consideram o homem em si mesmo, sem se deterem nos traços
peculiares que as leis, os costumes e as tradições de um povo podiam ter inserido naquele fundo comum; e operara
como as revoluções religiosas porque “parecia ter como objetivo, mais do que a reforma da França, a regeneração de
todo o gênero humano”.” De resto, foi por essa razão, segundo Tocquevílle, que a Revolução pôde acender paixões que,
até então, nem mesmo as revoluções políticas mais violentas tinham podido produzir.
A crítica oposta – segundo a qual a Declaração, em vez de ser demasiadamente abstrata, era tão concreta e historicamente
determinada que, na verdade, não era a defesa do homem
em geral, que teria existido sem que o autor das Noites de São Petersburgo o soubesse, mas do burguês, que existia em
carne e osso e lutava pela própria emancipação de classe contra a aristocracia, sem se preocupar muito com os direitos do
que seria chamado de Quarto Estado – foi feita pelo jovem Marx no artigo sobre A questão judaica, suficientemente
conhecido para que não seja preciso nos ocuparmos de novo dele, e repetida depois, ritualmente, por diversas gerações de
marxistas. De nenhum modo se tratava do homem abstrato, universal! 0 homem de que falava a Declaração era, na
verdade, o burguês; os direitos tutelados pela Declaração eram os direitos do burguês, do homem (explicava Marx) egoísta,
do homem separado dos outros homens e da comunidade, do homem enquanto “mônada isolada e fechada em si mesma”.”
Quais tenham sido as conseqüências (que considero funestas) dessa interpretação – que confundia uma questão de fato, ou
seja, a ocasião histórica da qual nascera a reivindicação desses direitos, que era certamente a luta do Terceiro Estado contra
a aristocracia, com uma questão de princípio, e via no homem apenas o cidadão, e no cidadão, apenas o burguês esse é um
tema sobre o qual, com o discernimento que o passar dos anos nos proporciona, talvez tenhamos idéias mais claras do que
nossos pais. Mas ainda estamos demasiadamente imersos na corrente dessa história para sermos capazes de ver onde ela
terminará. Parece-me difícil negar que a afirmação dos direitos do homem, in Primis os de liberdade (ou melhor
,
1 1
de liberdades individuais), é um dos pontos firmes do pensamento político universal, do qual não mais se pode voltar atrás.
A acusação feita por Marx à Declaração era a de ser inspirada numa concepção individualista da sociedade. A
acusação era justíssima. Mas é aceitável?
Decerto, o ponto de vista no qual se situa a Declaração para dar uma solução ao eterno problema das relações entre
governantes e governados é o do indivíduo, do indivíduo singular, considerado como o titular do poder soberano, na medida
em que, no hipotético estado de natureza pré-social, ainda não existe nenhum poder acima dele. 0 poder político, ou o poder
dos indivíduos associados, vem depois. E um poder que nasce de uma convenção; é o produto de uma invenção humana,
como uma máquina, mas se trata, conforme a definição de Hobbes (cuja reconstrução racional do Estado parte, com
absoluto rigor, dos indivíduos considerados singularmente), da mais engenhosa e também da mais benéfica das máquinas, a
machina machinarum. Esse ponto de vista representa a inversão radical do ponto de vista tradicional do pensamento
político, seja do pensamento clássico, no qual as duas metáforas predominantes para representar o poder são a do pastor (e
o povo é o rebanho) e a do timoneiro, do gubernator (e o povo é a chusma), seja do pensamento medieval (omnis potestas
nisi a Deo). Dessa inversão nasce o Estado moderno: primeiro liberal, no qual os indivíduos que reivindicam o poder
soberano são apenas uma parte da sociedade; depois democrático, no qual são potencialmente todos a fazer tal
reivindicação; e, finalmente, social, no qual os indivíduos, todos transformados em soberanos sem distinções de classe,
reivindicam – além dos direitos de liberdade – também os direitos sociais, que são igualmente direitos do indivíduo: o Estado
dos cidadãos, que não são mais somente os burgueses, nem os cidadãos de que fala Aristóteles no inicio do Livro III da
Política, definidos como aqueles que podem ter acesso aos cargos públicos, e que, quando excluídos os escravos e
estrangeiros, mesmo numa democracia, são uma minoria.
0 ponto de vista tradicional tinha por efeito a atribuição aos indivíduos não de direitos, mas sobretudo de obrigações, a
começar pela obrigação da obediência às leis, isto é, às ordens do soberano. Os códigos morais e jurídicos foram, ao longo
dos séculos, desde os Dez Mandamentos até as Doze Tábuas, conjuntos de regras imperativas que estabelecem obrigações
para os indivíduos, não direitos. Ao contrário, observemos mais uma vez os dois primeiros artigos da Declaração. Primeiro,
há a afirmação de que os indivíduos têm direitos; depois, a de que o governo, precisamente em conseqüência desses direitos,
obriga-se a garanti-los. A relação tradicional entre direitos dos governantes e obrigações dos súditos é invertida
completamente. Até mesmo nas chamadas cartas de direitos que precederam as de 1776 na América e a de 1789 na
França, desde a Magna Charta até o Bill of Rights de 1689, os direitos ou as liberdades
não eram reconhecidos como existentes antes do poder do soberano, mas eram concedidos ou concertados, devendo
aparecer – mesmo que fossem resultado de um pacto entre súditos e soberano – como um ato unilateral deste último. 0 que
equivale a dizer que, sem a concessão do soberano, o súdito jamais teria tido qualquer direito.19 Não é diferente o que
ocorrerá
no século XIX: quando surgem as monarquias constitucionais, afirma-se que as Constituições foram octroyées pelos
soberanos. 0 fato de que essas Constituições fossem a conseqüência de um conflito entre rei e súditos, concluído com um
pacto, não devia cancelar a imagem sacralizada do poder, para a qual o que os cidadãos obtêm é sempre o resultado de uma
graciosa concessão do príncipe.
As Declarações de Direito estavam destinadas a inverter essa imagem. E, com efeito, pouco a pouco lograram invertê-la.
Hoje, o próprio conceito de democracia é inseparável do conceito de direitos do homem. Se se elimina uma concepção
individualista da sociedade, não se pode mais justificar a democracia do que aquela segundo a qual, na democracia, os
indivíduos, todos os indivíduos, detêm uma parte da soberania. E como foi possível firmar de modo irreversível esse
conceito senão através da inversão da relação entre poder e liberdade, fazendo-se com que a liberdade precedesse o poder?
Tenho dito freqüentemente que, quando nos referimos a uma democracia, seria mais correto falar de soberania dos cidadãos
e não de soberania popular. “Povo” é um conceito ambíguo, do qual se serviram também todas as ditaduras modernas. É
uma abstração por vezes enganosa: não fica claro que parcela dos indivíduos que vivem num território é compreendida pelo
termo “povo”. As decisões coletivas não são tomadas pelo povo, mas pelos indivíduos, muitos ou poucos, que o compõem.
Numa democracia, quem toma as decisões coletivas, direta ou indiretamente, são sempre e apenas indivíduos singulares, no
momento em que depositam seu voto na urna. Isso pode soar mal para quem só consegue pensar a sociedade como um
organismo; mas, quer isso agrade ou não, a sociedade democrática não é um corpo orgânico, mas uma soma de indivíduos.
Se não fosse assim, não teria nenhuma justificação o princípio da maioria, o qual, não obstante, é a regra fundamental de
decisão democrática. E a maioria é o resultado de uma simples soma aritmética, onde o que se soma são os votos dos
indivíduos, um por um. Concepção individualista e concepção orgânica da sociedade estão em irremediável contradição. É
absurdo perguntar qual é a mais verdadeira em sentido absoluto. Mas não é absurdo – e sim absolutamente razoável –
afirmar que a única verdadeira para compreender e fazer compreender o que é a democracia e a segunda concepção, não a
primeira.
É preciso desconfiar de quem defende uma concepção antiindividualista da sociedade. Através do antiindividualismo,
passaram mais ou menos todas as doutrinas reacionárias. Burke dizia: “Os indivíduos desaparecem como sombras; só a
comunidade é fixa e estável.” De Maistre dizia: “Submeter o governo à discussão individual significa destruí-lo.”
Lammenais dizia: “0 individualismo, destruindo a idéia de obediência e de dever, destrói o poder e a lei .’,4′ Não seria muito
difícil encontrar citações análogas na esquerda antidemocrática. Ao contrário, não existe nenhuma Constituição
democrática, a começar pela Constituição republicana da Itália, que não pressuponha a existência de indivíduos singulares
que têm direitos enquanto tais. E como seria possível dizer que eles são “invioláveis” se não houvesse o pressuposto de que,
axiologicamente, o indivíduo é superior à sociedade de que faz parte?
A concepção individualista da sociedade já conquistou muito espaço. Os direitos do homem, que tinham sido e continuam
a ser afirmados nas Constituições dos Estados particulares, são hoje reconhecidos e solenemente proclamados no
âmbito da comunidade internacional, com uma conseqüência que abalou literalmente a doutrina e a prática do direito internacional:
todo indivíduo foi elevado a sujeito potencial da comunidade internacional, cujos sujeitos até agora considerados
eram, eminentemente os Estados soberanos,` Desse modo, o direito das gentes foi transformado em direito das gentes e
dos indivíduos; e, ao lado do direito internacional como direito público externo, o ius publicum europaeum, está crescendo
um novo direito, que poderemos chamar, com as palavras de Kant, de “cosmopolita”, embora Kant o limitasse ao direito
de todo homem a ser tratado como amigo, e não como inimigo, qualquer que fosse o lugar onde estivesse, ou seja, ao
direito (como ele dizia) de “hospitalidade”. Contudo, mesmo com essa limitação, Kant via no direito cosmopolita não “uma
representação fantástica de mentes exaltadas”, mas uma das condições necessárias para a busca da paz perpétua, numa
época da história em que “a violação do direito ocorrida num ponto da terra é sentida em todos os outros”.0 mesmo Kant
que, como disse no inicio, vira no entusiasmo com que fora acolhida a Revolução Francesa um sinal da disposição moral
da humanidade inseria esse evento extraordinário numa história profética da humanidade, ou seja, numa história da qual
não se tem dados seguros, mas da qual só se pode apreender sinais premonitórios. Um desses sinais premonitórios,
segundo ele, era precisamente o nascimento de urna “Constituição fundada no direito natural”, que permitia dar uma
resposta afirmativa à questão de “se o gênero humano estava em constante progresso para o melhor”. Dizia também que o
evento tivera tal efeito nos espíritos que não mais podia ser esquecido, já que “revelara, na natureza humana, uma tal
disposição e potencialidade para o melhor que nenhum político poderia doravante cancelar”.` Nós, tendo chegado quase ao
fim do século que conheceu duas guerras mundiais e a era das tiranias, bem como a ameaça de uma guerra de extermínio,
podemos até sorrir diante do otimismo de um filósofo que viveu numa era em que a crença na irresistibilidade do progresso
era quase universal. Mas podemos sustentar seriamente que a idéia da Constituição fundada no direito natural foi
esquecida? 0 tema dos direitos do homem, que foi imposto à atenção dos soberanos pela Declaração de 1789, não será hoje
mais atual do que nunca? Não é um dos grandes temas, juntamente com o da paz e o da justiça internacional, para os quais
são arrastados irresistivelmente, queriam-no ou não, povos e governos? Assim como as Declarações nacionais foram o
pressuposto necessário para o nascimento das democracias modernas, a Declaração Universal dos Direitos do Homem não
será talvez o pressuposto daquela democratização do sistema internacional da qual dependem o fim do sistema tradicional
de equilíbrio, no qual a paz é sempre uma trégua entre duas guerras, e o inicio de uma era de paz estável que não tenha
mais a guerra como alternativa?
Reconheço que afirmações desse gênero só podem ser feitas no âmbito da história profética de que falava Kant e, portanto,
de uma história cujas antecipações não têm a certeza das previsões científicas (mas será que são possíveis previsões
científicas na história humana?). Reconheço também que, desgraçadamente, os profetas da desventura, na maioria dos
casos, não foram ouvidos, e os eventos por eles anunciados se realizaram, enquanto os profetas dos tempos felizes foram
logo ouvidos, mas os eventos que anunciaram não se verificaram. Por que não poderia ocorrer um momento propício no
qual o profeta da desventura esteja errado e o que prevê tempos felizes tenha razão?
A HERANÇA DA GRANDE
REVOLUÇÃO
Com a Revolução Francesa, entrou prepotentemente na imaginação dos homens a idéia de um evento político extraordinário
que, rompendo a continuidade do curso histórico, assinala o fim último de uma época e o principio primeiro de
outra. Duas datas, muito próximas entre si, podem ser elevadas a símbolos desses dois momentos: 4 de agosto de 1789,
quando a renúncia dos nobres aos seus privilégios assinala o fim do regime feudal; 26 de agosto, quando a aprovação
da Declaração dos Direitos do Homem marca o princípio de uma nova era. Não vale a pena sublinhar, por ser muito
evidente, o fato de que uma coisa é o símbolo e outra é a realidade dos eventos gradativamente examinados por
historiadores cada vez mais exigentes. Mas a força do símbolo – e refiro-me, em particular, ao tema do meu discurso –
não desapareceu com o passar dos anos.
Com efeito, a declaração de 26 de agosto fora precedida, alguns anos antes, pelas declarações de direitos, pelos
Bill of Rights, de algumas colônias norte-americanas em luta contra a metrópole. A comparação entre as duas
revoluções e as respectivas enunciações de direitos é um tema ritual, que compreende tanto um juízo de fato sobre a
relação entre os dois eventos, quanto um juízo de valor sobre a superioridade moral e política de um em relação ao
outro. No que se refere às duas revoluções, a diversidade é de tal ordem que muitas argumentações sobre as afinidades e
diferenças entre elas aparecem freqüentemente como meros exercícios acadêmicos; e, pior ainda, as disputas sobre a
superioridade de uma sobre a outra revelam um condicionamento demasiadamente ideológico para que possam ser levadas
muito a sério. Não se pode comparar com proveito uma guerra de independência (uma guerra de libertação, como diríamos
hoje) de um povo que se propõe ter uma Constituição política construída à imagem e semelhança daquela da metrópole (a
república presidencialista, como se sabe, tem como exemplo o modelo da monarquia constitucional), por um lado, e, por
outro, a derrubada de um regime político e de uma ordem social que se queria ver substituída por uma ordem
completamente diferente, seja no que se refere à relação entre governantes e governados, seja no que se refere à dominação
de classe. Mais sensata, ou menos arbitrária, é – ao contrário – a comparação entre as duas declarações, contanto que essa
comparação não mais seja posta em termos peremptórios, como ocorreu no fim do século, no confronto entre o grande
jurista George Jellinek, que afirmava com riqueza de detalhes que a declaração francesa derivava das americanas, e Emile
Boutmy, que de modo igualmente detalhado contestou Jellinek, afirmando, entre outras coisas, que os constituintes
franceses tinham um escasso conhecimento dos precedentes de além-mar, fazendo assim uma afirmação desmentida pelos
fatos.Que “o exemplo americano tenha desempenhado um papel decisivo na elaboração da declaração francesa” foi algo
recentemente afirmado, mais uma vez, pelo autor do amplo Verbete sobre os “Direitos do homem” do Dictionnaire critique
de Ia Révolution française, publicado há pouco tempo. Mas é necessário, preliminarmente, distinguir entre o conteúdo da
declaração, por um lado, e a própria idéia de uma declaração como algo que devia preceder a Constituição, por outro.
Quanto ao conteúdo, pode-se discutir; quanto à idéia, a influência determinante da declaração americana é algo indiscutível.
0 primeiro a apresentar um projeto de declaração foi La Fayette, herói da independência americana, com um texto
elaborado “sob o olhar e com os conselhos” de Jefferson, então embaixador dos Estados Unidos em Paris. Os constituintes
não só conhecem o modelo americano, mas também como observa Gouchet – posicionam-se em face do projeto de
declaração segundo o que pensam das declarações anteriores. Um “monarchien”, intendente de finanças da Baixa Auvergne,
Pierre Victor Malouet, justifica o seu parecer contrário dizendo que, enquanto um povo novo (como o americano) estava
disposto a receber “a liberdade em toda a sua energia”, um povo como o francês, composto por uma multidão imensa de
súditos sem propriedade, esperava do governo “mais a segurança do trabalho, que os torna independentes, do que a
liberdade”. Com relação ao conteúdo dos dois textos, apesar das diferenças muitas vezes assinaladas – a mais evidente das
quais é a referência da declaração francesa à “vontade geral” como titular do poder legislativo (art. 6º), de nítida derivação
rousseauísta não se pode deixar de reconhecer que ambos têm sua origem comum na tradição do direito natural, a qual, em
minha opinião, é bem mais determinante, mesmo na declaração francesa, do que a tradição do autor do Contrato social. 0
ponto de partida comum é a afirmação de que o homem tem direitos naturais que, enquanto naturais, são anteriores à
instituição do poder civil e, por conseguinte, devem ser reconhecidos , respeitados e protegidos por esse poder. 0 art. 2″ os
define como “imprescritíveis”, querendo com isso dizer que – à diferença dos direitos surgidos historicamente e reconhecidos
peIas leis civis – não foram perdidos nem mesmo pelos povos que não os exerceram durante um longo período de tempo, ab
imemorabili. 0 primeiro crítico severo da Revolução Francesa,
Edmund Burke, afirmará – tão logo chegam à Inglaterra as notícias da sublevação parisiense – a célebre tese da prescrição
histórica, segundo a qual os direitos dos ingleses recebem sua força não do fato de serem naturais, mas de se terem
afirmado através de um hábito de liberdade, desconhecido pela maior parte dos demais povos. Ao contrário da teoria da
prescrição
histórica, a tese da imprescritibilidade tem – consciente e intencionalmente – um valor revolucionário.
De modo geral, a afirmação de que o homem enquanto tal, fora e antes da formação de qualquer grupo social, tem
direitos originários representa uma verdadeira reviravolta tanto na teoria quanto na prática políticas, reviravolta que merece
ser brevemente comentada.
A relação política – ou a relação entre governantes e governados, entre dominantes e dominados, entre príncipe e povo,
entre soberano e súditos, entre Estado e cidadãos -é uma relação de poder que pode assumir três direções, conforme seja
considerada como relação de poder recíproco, como poder do primeiro dos dois sujeitos sobre o segundo, ou como poder do
segundo sobre o primeiro. Tradicionalmente, tanto no pensamento político clássico quanto naquele que predominou na
Idade Média, a relação política foi considerada como uma relação desigual, na qual um dos dois sujeitos da relação está no
alto enquanto o outro está embaixo; e na qual o que está no alto é o governante em relação ao governado, o dominante em
relação ao dominado, o príncipe em relação ao povo, o soberano em relação aos súditos, o Estado em relação aos cidadãos.
Nos termos da linguagem política, a potestas vem antes da libertas, no sentido de que a esfera da liberdade reservada aos
indivíduos é concedida magnanimamente pelos detentores do poder. Em termos hobbesianos, a lex – entendida como o
mandamento do soberano – vem antes do ius, no sentido de que o ius, ou o direito do indivíduo, coincide pura e
simplesmente com o silentium legis. É doutrina jurídica tradicional a de que o direito público pode regular o direito
privado, ao passo que o direito privado não pode derrogar o direito público.
A figuração do poder político ocorreu através de metáforas que iluminam bem esse ponto de vista: se o governante e o
pastor (que se recorde a polêmica entre Sócrates e Trasímaco sobre esse tema), os governados são o rebanho (a oposição
entre a moral dos senhores e a moral do rebanho chega até Nietzsche); se o governante é o timoneiro, ou gubernator, o povo
é a chusma que deve obedecer, e que, quando não obedece e se rebela, acreditando poder dispensar a experiente direção do
comandante (como se lê numa passagem de A república de Platão), faz com que a nave vá necessariamente a pique; se o
governante é o pai (a figuração do Estado como uma família ampliada, e, portanto, do soberano como pai do seu povo, é
urna das mais comuns em toda a literatura política, antiga e moderna), os súditos são comparados aos filhos que devem
obedecer às ordens do pai, porque ainda não alcançaram a idade da razão e não podem regular por si mesmos suas ações.
Das três metáforas, a última é a mais difícil de morrer. Recordemos a dura crítica de Locke contra o Patriarcha de Filmer,
para quem o poder de governar deriva diretamente dos antigos patriarcas, assim como a critica de longo alcance que Kant
dirigiu contra o Estado paternalista, o qual considera os súditos
como menores que devem ser guiados, independentemente de sua vontade, para uma vida sadia, próspera, boa e feliz. Mas
tanto Locke quanto Kant são Jusnaturalistas, ou seja, ambos são pensadores que já haviam efetuado aquela inversão de
perspectiva, para usar uma famosa expressão do próprio Kant, ainda que usada por ele num outro contexto, aquela
“revolução copernicana” que faz com que a relação política seja considerada não mais ex parte princípis, mas sim ex
parte civium.
Para que pudesse ocorrer essa inversão de ponto de vista, da qual nasce o pensamento político moderno, era
necessário que se abandonasse a teoria tradicional, que em outro local
chamei de “modelo aristotélico”, segundo a qual o homem é um animal político que nasce num grupo social, a família, e
aperfeiçoa sua própria natureza naquele grupo social maior, auto-suficiente por si mesmo, que é a polis; e, ao mesmo
tempo, era necessário que se considerasse (embora através de uma hipótese racional que não levava em conta,
intencionalmente, a origem histórica das sociedades humanas) o indivíduo em si mesmo, fora de qualquer vínculo social e
(com maior razão) político, num estado, como o estado de natureza, no qual não se constitui ainda nenhum poder superior
aos indivíduos e não existem leis positivas que imponham esta ou aquela ação, sendo portanto um estado de liberdade e
igualdade perfeitas, ainda que hipotéticas. Era necessário que se tomasse como pressuposto a existência de um estado
anterior a toda forma organizada de sociedade, um estado originário, o qual, precisamente por esse seu caráter originário,
devia ser considerado como o lugar de nascimento e o fundamento do estado civil, não mais
um estado natural (como a família ou outro grupo social), mas artificial, consciente e intencionalmente construído pela
união voluntária dos indivíduos naturais.
Em síntese: enquanto os indivíduos eram considerados como sendo originariamente membros de um grupo social natural,
como a família (que era um grupo organizado hierarquicamente), não nasciam nem livres, já que eram submetidos à
autoridade paterna, nem iguais, já que a relação entre pai e filho é a relação de um superior com um inferior. Somente
formulando a hipótese de um estado originário sem sociedade nem Estado, no qual os homens vivem sem outras leis além
das leis naturais, (que não são impostas por uma autoridade externa, mas obedecidas em consciência), é que se pode sustentar
o corajoso princípio contra-intuitivo e claramente antihistórico de que os homens nascem livres e iguais, como se lê
nas palavras que abrem solenemente a declaração: “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos.” Essas palavras
serão repetidas tais e quais, literalmente, um século e meio depois, no art. P da Declaração Universal dos Direitos do
Homem: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” Na realidade, os homens não nascem nem livres
nem iguais. Que os homens nasçam livres e iguais é uma exigência da razão, não uma constatação de fato ou um dado
histórico. É uma hipótese que permite inverter radicalmente a concepção tradicional, segundo a qual o poder político – o
poder sobre os homens chamado de imperium – procede de cima para baixo e não vice-versa. De acordo com o próprio
Locke, essa hipótese devia servir para “entender bem o poder político e derivá-lo de sua origem”. E tratava-se, claramente,
de uma origem não histórica e sim ideal.
0 modo pelo qual se chegou a essa inversão de perspectiva é algo que pode ser indicado apenas em linhas muito
gerais, e sobre o qual, talvez, possamos mais conjeturar do que ilustrar de modo exaustivo. Tratar-se-ia de nada menos do
que de dar conta do nascimento da concepção individualista da sociedade e da história, que é a antítese radical da
concepção organicista , segundo a qual – para repetir uma afirmação de Aristóteles que será retomada por Hegel – o todo (a
sociedade) é anterior as suas partes. invertendo essa relação entre o todo e as partes,
a concepção individualista da sociedade e da história afirma que primeiro vem o indivíduo, não o indivíduo para a sociedade.
Também esse princípio se encontra solenemente afirmado
na Declaração, em seu art. 2º, onde se enunciam os quatro direitos naturais que o homem possui originariamente, e se
afirma textualmente que “a finalidade de toda associação política é a conservação” desses direitos. Numa concepção
orgânica da sociedade, a finalidade da organização política é a conservação do todo. Nela não haveria lugar para direitos
que não
só a precederiam, mas que até mesmo pretenderiam manter-se fora dela, ou melhor, submetê-la às suas próprias
exigências.
A propria expressão “associação política” é totalmente estranha à linguagem do organicismo: diz-se “associação” de uma
formação social voluntária, derivada de uma convenção. Embora
a expressão “contrato-social” não apareça na Declaração, a palavra “associação” o ‘pressupõe. Numa concepção orgânica
da sociedade, as partes estão em função do todo; numa concepção
individualista, o todo é o resultado da livre vontade das partes.
Nunca será suficientemente sublinhada a importância histórita dessa inversão. Da concepção individualista da
sociedade, nasce a democracia moderna (a democracia no sentido moderno da palavra), que deve ser corretamente definida
não como o faziam os antigos, isto é, como o “poder do povo”, e sim como o poder dos indivíduos tomados um a um, de
todos os individuos que compõem uma sociedade regida por algumas regras essenciais, entre as quais uma fundamental, a
que atribui a cada um, do mesmo modo como a todos os outros, o direito de participar livremente na tomada das decisões
coletivas, ou seja, das decisões que obrigam toda a coletividade.
A democracia moderna repousa na soberania não do povo, mas dos cidadãos. 0 povo é uma abstração, que foi
freqüentemente utilizada para encobrir realidades muito diversas. Foi dito que, depois do nazismo, a palavra VoIk tornou-se
impronunciável. E quem não se lembra que o órgão oficial do regime fascista se chama Il Popolo d‘Italia ? Não gostaria de
ser mal entendido, mas até mesmo a palavra “peuple”, depois do abuso que dela se fez durante a Revolução Francesa,
tornou-se suspeita:
o povo de Paris derruba a Bastilha, promove os massacres de setembro, julga e executa o rei. Mas o que esse “povo” tem a
ver com os cidadãos de uma democracia contemporânea? 0 mesmo equivoco se ocultava no conceito de populus romanus,
ou de povo das cidades medievais, que impunha, entre outras coisas, a distinção entre povo graúdo e povo miúdo. À medida
que a democracia real se foi desenvolvendo, a palavra “povo” tornou-se cada vez mais vazia e retórica, embora também a
Constituição italiana enuncie o princípio de que “a soberania pertence ao povo 11 . Numa democracia moderna, quem toma as
decisões coletivas, direta ou indiretamente, são sempre e somente os cidadãos uti singuli, no momento em que depositam o
seu voto na urna. Não é um corpo coletivo. Se não fosse assim, não teria nenhuma justificação a regra da maioria, que é a
regra fundamental do governo democrático. A maioria e o resultado da soma aritmética, onde o que se somam são os votos
de indivíduos singulares, precisamente daqueles indivíduos que a ficção de um estado de natureza pré-político permitiu
conceber como dotados de direitos originários, entre os quais o de determinar – mediante sua livre vontade própria as leis
que lhe dizem respeito.
Se a concepção individualista da sociedade for eliminada, não será mais possível justificar a democracia como uma
boa forma de governo. Todas as doutrinas reacionárias, passaram através das várias concepções antiindividualistas.
Pode-se ler em Edmundo Burke: “Os indivíduos desaparecem como sombras; somente a comunidade é fixa e estável.” De
Maistre declarou peremptoriamente: “Submeter o governo à discussão individual significa destruí-lo.” 0 primeiro
Lamennais reafirmava: “0 individualismo, destruindo a idéia do dever e da obediência, destrói o poder e a lei.” Ao contrário,
não há nenhuma Constituição democrática que não pressuponha a existência de direitos individuais, ou seja, que não parta
da idéia de que primeiro vem a liberdade dos cidadãos singularmente considerados, e só depois o poder do governo, que os
cidadãos constituem e controlam através de suas liberdades.
0 debate para a elaboração da Declaração, na Assembléia nacional, durou quinze dias, de 11 a 26 de agosto. Foram
apresentados vários projetos, um depois do outro; para coordená-los, foi nomeada, em 12 de agosto, uma comissão de cinco
membros. Depois de três dias, Mirabeau – em nome da comissão – apresentou uma redação com dezenove artigos, a partir
de vinte projetos diferentes. Em 18 de agosto, teve lugar uma forte contestação. Esse primeiro texto foi deixado de lado,
sendo adotado o projeto anônimo elaborado pelo Sexto Grupo da Assembléia. Depois de outros incidentes de percurso, que
tornaram a discussão difícil e caótica, o debate sobre os artigos singulares travou-se entre 20 e 26 de agosto. Os 24 artigos
foram paulatinamente reduzidos a 17, o último dos quais – o que fala da propriedade sagrada e inviolável – foi aprovado no
dia 26.
Os problemas a resolver previamente eram três: 1) se era ou não oportuna uma Declaração; 2) se, reconhecida sua
oportunidade, ela devia ser promulgada isoladamente ou como preâmbulo à Constituição, caso em que deveria ser adiada;
3) se, uma vez acolhida a idéia de sua promulgação independente, ela deveria ou não ser acompanhada, como o próprio
Abbé Gregoire exigia, por uma declaração dos deveres. Predominou a opinião intermediária. E foi a escolha justa. A
Declaração, aprovada como texto independente, destacado da futura constituição, terá sua vida autônoma e – apesar de
tudo, é preciso reconhecê-lo – gloriosa. Passará à história com a denominação retumbante (no bem como no mal) de
“Princípios de 1789”.
Os constituintes estavam bem conscientes de realizarem um ato historicamente relevante, como resulta do preâmbulo
que precede a enunciação dos artigos. Nele, a necessidade da declaração é fundamentada com o argumento de que “o esquecimento
e o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos governos ,.
o artigo fundamental é o segundo, no qual são enunciados os seguintes direitos: à liberdade, à propriedade, à segurança e à
resistência a opressão.
A Declaração foi repetidamente submetida a críticas formais e substanciais. Quanto às primeiras, não lhes foi difícil
descobrir contradições e lacunas. Logo de início, podemos ver que, dos quatro direitos enunciados, somente o primeiro, o
direito à liberdade, é definido, mas só no (art.3º), como o poder de fazer tudo o que não prejudique os outros”, de onde
deriva a regra do artigo seguinte, segundo a qual “a lei tem o direito de proibir somente as ações nocivas à sociedade”. No
art. 5% ao contrário, a liberdade é definida implicitamente como o direito de fazer tudo o que não é nem proibido nem
ordenado, definição bem mais clássica, na qual a liberdade é entendida negativa como “silentium legis”, ou seja, como o
espaço deixado livre pela ausência de leis imperativas, negativas ou positivas. Essa segunda definição, diferentemente da
primeira, é implícita, já que o texto se limita a dizer, de modo tortuoso, que “tudo o que não é proibido pela lei não pode ser
impedido e ninguém pode ser obrigado a fazer o que a lei não ordena”. As duas definições divergem: enquanto a primeira
define a liberdade de um indivíduo em relação aos outros indivíduos, a segunda define a liberdade dos indivíduos em relação
ao poder do Estado. A primeira é limitada pelo direito dos outros a não serem prejudicados, refletindo o clássico principium
iuris” do “neminem laedere”; a segunda tem em vista, exclusivamente, o possível excesso de poder por parte do Estado.
Na realidade, a primeira – mais do que uma definição da liberdade – é uma definição da violação do direito; a segunda
é uma definição da liberdade, mas somente da liberdade negativa A liberdade positiva ou a liberdade como autonomia, é
definida implicitamente no art. 6% onde se diz que, sendo a lei expressão da vontade geral, “todos os cidadãos têm o direito
de concorrer pessoalmente ou através de seus representantes, para a formação da lei”.
A propriedade não precisava ser definida: a ela se refere apenas o último artigo, que estabelece um princípio geral de
direito absolutamente óbvio, o de que a propriedade, sendo um direito sagrado e inviolável, não pode ser limitada a não ser
por razões de utilidade pública. A segurança não é definida, mas será definida no art. 8º`da Constituição de 1793. Os temas
relativos à segurança são enfrentados nos artigos 7º`, 8º`, 9º`, 10º`, que resumem os princípios gerais relativos à liberdade
pessoal, ou habeas corpus. A liberdade pessoal é, historicamente o primeiro dos direitos a ser reclamado pelos súditos de
um Estado e a obter proteção, o que ocorre desde a Magna Charta, considerada geralmente como o antepassado dos
Bill of Rights. Mas é preciso distinguir entre a liberdade pessoal e os outros direitos naturais: a primeira é o fundamento do
Estado de direito, que se baseia no princípio da “ruie of law”, ao passo que os segundos são o pressuposto do Estado
liberal, ou seja, do Estado limitado. 0 alvo da primeira é o poder arbitrário; o da segunda, o poder absoluto. 0 fato de que o
poder tenda a ser arbitrário quando se amplia o seu caráter absoluto não significa que um e outro ponham o mesmo
problema quando se trata de escolher os meios para combatê-los. 0 reconhecimento gradual das liberdades civis, para não
falar da liberdade política, é uma conquista posterior à proteção da liberdade pessoal. Quando muito, pode-se dizer que a
proteção da liberdade pessoal veio depois do direito de propriedade. A esfera da propriedade foi sempre mais protegida do
que a esfera da pessoa. Não seria necessária uma norma da Declaração para proclamar a propriedade como direito sagrado
e inviolável. Mesmo nos Estados absolutos, a segurança da propriedade foi sempre maior do que a segurança das pessoas.
Um dos grandes temas dos “Philosophes” foi a reforma do direito penal, ou seja, do direito do qual depende a maior ou
menor liberdade da pessoa.
Além da liberdade pessoal, a Declaração contempla, no art. 9º, muito contestado, a liberdade religiosa, e, no art. 10º`, a
liberdade de opinião e de imprensa. Não são previstas nem a liberdade de reunião, nem menos ainda a de associação, que é
a única liberdade a ser conquistada, aquela de onde nasceu a sociedade pluralista das modernas democracias. Dois artigos
se referem aos direitos e deveres fiscais. O art. 16 proclama o estranho princípio segundo o qual uma sociedade que não
assegura a garantia dos direitos e na qual a separação de poderes não é determinada não tem uma Constituição: aqui, a
inspiração do célebre capítulo do Esprit des lois sobre a liberdade dos ingleses é evidente. Isso não anula o fato de que a
afirmação é teórica e históricamente, insensata: confunde “Constituição com ”boa Constituição,” ou melhor, com a
Constituição considerada boa em determinado contexto histórico. (Mas também
Aristóteles chamara de “politeia”, ou seja, de “Constituição”, a melhor forma de governo.)
Cabe ainda dizer algo sobre o direito de resistência, que havia sido apresentado, em muitos dos projetos de
declaração, como uma coisa óbvia. Mas era tão pouco óbvia, de resto, que o art. 7’ afirma que todo cidadão “appelé ou
saisi” com base na lei deve obedecer imediatamente ou se torna culpado de “resistência”. Na realidade, o direito de
resistência é um direito – se é que ainda se pode corretamente chamá-lo de direito -diferente dos demais: é um direito não
primário, mas secundário, cujo exercício ocorre apenas quando os direitos primários (ou seja, os direitos de liberdade, de
propriedade e de segurança) forem violados. 0 indivíduo recorre ao direito de resistência como extrema ratio, em última
instância, para se proteger contra a falta de proteção dos direitos primários; portanto, ele não pode, por sua vez, ser
tutelado, mas deve ser exercido com riscos e perigos para quem o reivindica. Falando rigorosamente, nenhum governo pode
garantir o exercício de um direito que se manifesta precisamente no momento em que a autoridade do governo desaparece, e
se instaura, entre Estado e cidadão, não mais uma relação de direito, e sim uma relação de fato, na qual vigora o direito do
mais forte. Os constituintes haviam tomado plena consciência da contradição. Mas, como explica Georges Lerebvre, a
inserção do direito de resistência entre os direitos naturais devia-se ao temor de um novo assalto aristocrático e, portanto,
não era mais do que a justificação póstuma da derrubada do Antigo Regime.
As críticas substanciais a que foram submetidos os direitos naturais são bem mais graves do que as formais. Essas
críticas são de dois tipos. Umas se referem à insignificância, ou vacuidade, ou superficialidade desses direitos, por causa de
sua abstratividade e pretensa universalidade. Uma das mais duras sentenças de condenação veio imediatamente do primeiro
adversário da Revolução, Edmund Burke: “Nós não nos deixamos esvaziar de nossos sentimentos para nos encher
artificialmente, como pássaros embalsamados num museu, de palha, de cinzas e de insípidos fragmentos de papel exaltando
os direitos do homem.” Taine lhe fará eco um século depois: os artigos da
Declaração “não são mais do que dogmas abstratos, definições metafísicas, axiomas mais ou menos literários, ou seja,
mais ou menos falsos, ora vagos, ora contraditórios, suscetíveis de vários significados opostos.
Paradoxalmente, a crítica que foi dirigida à Declaração por Marx e por toda a tradição do marxismo teórico foi de
característica exatamente inversa: os artigos que elevam certas liberdades (e não outras) a direitos naturais, além de exaltar
a propriedade como sagrada e inviolável, não são excessivamente abstratos, e sim excessivamente concretos, expressão
claramente ideológica não de princípios universais, mas dos interesses de uma determinada classe, a burguesia, que se
preparava para substituir a classe feudal no domínio da sociedade e do Estado.
Ambas as críticas não foram e não podiam ir muito longe. Aqueles direitos podem parecer abstratos em sua
formulação; mas, na realidade, como desde o início disse Mirabeau, deviam ser interpretados, cada um deles, como um
concretíssimo ato de guerra contra antigos, e agora não mais toleráveis, abusos de poder. Suas observações ecoaram, mais
de um século depois, em Salvemini: “Decerto, abstrata e metafísica e a primeira das Declarações; e é bastante discutível que
se possa falar de ‘direitos naturais’ do homem ( … ). Mas é preciso observar bem e não perder de vista o espírito da
Declaração, se se quer evitar uma crítica pedante e limitada à sua letra. Cada um daqueles direitos ( … ) significava,
naquele momento, a abolição de uma serie de abusos intoleráveis, correspondendo a uma urgente necessidade da nação.”
Também a crítica marxista não captava o aspecto essencial da proclamação dos direitos: eles eram expressão da exigência
de limites ao superpoder do Estado, uma exigência que, se no momento em que foi feita podia beneficiar a classe burguesa,
conservava um valor universal. Basta ler o primeiro dos artigos que se referem à liberdade pessoal: “Ninguém pode ser
acusado, preso e detido senão nos casos determinados pela lei, etc.” (é o artigo que consagra o princípio do “garantismo”,
“nulla poena sine lege”); depois, pode-se meditar sobre o que ocorreu nos países em que são (ou ainda são) evidentes as
funestas consequências do desprezo por tais princípios, já que o questionamento
De sua universalidade atinge indiscriminadamente tanto os burgueses quanto os proletários.
A outra crítica – bem mais radical, e também mais seria refere-se ao fundamento filosófico daquele documento, que parte
da premissa de que existem direitos naturais. Mas será que existem esses direitos? A afirmação dos mesmos é a direta
conseqüência do domínio do pensamento jusnaturalista, que durou dois séculos, de Grócio a Kant. Contudo, todas as principais
correntes filosóficas do século XIX, ainda que a partir de diferentes pontos de vista e com diversas motivações, empreenderam
um ataque contra o jusnaturalismo; elas têm, como ponto de partida, a refutação do direito natural, e, como
ponto de chegada, a busca de um fundamento para o direito diverso daquele que o põe na natureza originaria do homem.
A primeira dura crítica filosófica (e não mais apenas política) dos direitos naturais, tal como brotaram da cabeça dos
constituintes franceses, foi feita em nome do utilitarismo e pode ser lida nas Anarchical Fallacies, de Bentham: trata-se de
uma feroz demolição dessa fantasiosa invenção de direitos que jamais existiram, já que o direito – para Bentham – é produto
da autoridade do Estado. “Non veritas sed auctoritas facit legem”. Mas a autoridade de que fala Bentham não é um poder
arbitrário; existe um critério objetivo para limitar (e, portanto, controlar) a autoridade, a saber, o princípio da utilidade, que
já Beccaria, a quem Bentham apela, expressara na fórmula “a felicidade do maior número”. Não menos contrário a admitir
direitos naturais é o historicismo, seja na versão mais estritamente jurídica da Escola Histórica do Direito, que deriva o
direito do Espírito do Povo, de cada povo, razão por que cada povo teria o seu direito, sendo a idéia de um direito universal
uma contradição em termos; ou seja na versão filosófica de Hegel (que era, contudo, adversário da Escola Histórica no que
se referia à necessidade de uma codificação na Alemanha), para quem liberdade e igualdade não são algo dado por
natureza, mas são, ao contrário, “um produto e um resultado da consciência histórica”, que não devem permanecer sob
formas abstratas, já que “são precisamente essas que não deixam surgir ou destroem a concreticidade, ou seja, a organização
do Estado, uma Constituição e um governo em geral”.
A negação do direito natural, finalmente, encontra sua mais radical expressão no positivismo jurídico, que é a doutrina
dominante entre os juristas desde a primeira metade do século passado até o fim da Segunda Guerra Mundial; concordam
com essa doutrina, diga-se de passagem, os dois maiores juristas alemães da primeira metade do século, embora eles sejam
habitualmente considerados como representantes de duas visões antitéticas do direito e da política, Hans Kelsen e Carl
Schmitt. Para o positivismo jurídico, os supostos direitos naturais não são mais do que direitos públicos subjetivos,
“direitos reflexos” do poder do Estado, que não constituem um limite ao poder do Estado, anterior ao nascimento do próprio
Estado, mas são uma conseqüência – pelo menos na conhecida e célebre doutrina de Jellinek – da limitação que o Estado
impõe a si mesmo.
Não há dúvida de que o antijusnaturalismo prolongado, pluriargumentado e repetido deixou marcas. Dificilmente se
poderia hoje sustentar, sem revisões teóricas ou concessões práticas, a doutrina dos direitos naturais tal como foi sustentada
nos séculos passados. Pode-se muito bem afirmar que não existe outro direito além do direito positivo, sem por isso
rechaçar a exigência da qual nasceram as doutrinas dos direitos naturais, que expressam de modo variado exigências de
correção, de complementação e de mudança do direito positivo. Essas exigências ganham uma força particular quando são
apresentadas como “direitos” embora não sejam direitos no sentido próprio como da palavra, ou seja, no sentido em que,
por “direito”, os juristas entendem uma pretensão garantida pela existência de um poder superior, capaz de obrigar pela
força os recalcitrantes, ou seja, daquele poder comum que não existe no estado de natureza que os jusnaturalistas tomam
como hipótese.
Por outro lado, apesar da crítica antijusnaturalista, as proclamações dos direitos do homem e do cidadão não só não
desapareceram, mesmo na era do positivismo jurídico, como ainda continuaram a se enriquecer com exigências sempre novas,
até chegarem a englobar os direitos sociais e a fragmentar o homem abstrato em todas as suas possíveis especificações,
de homem e mulher, criança e velho, sadio e doente, dando
lugar a uma proliferação de cartas de direitos que fazem parecer estreita e inteiramente inadequada a afirmação dos quatro
direitos da Declaração de 1789.
Finalmente, as cartas de direito ampliaram o seu campo de validade dos Estados particulares para o sistema internacional.
No Preâmbulo ao Estatuto das Nações Unidas, emanado depois da tragédia da Segunda Guerra Mundial, afirma-se
que doravante deverão ser protegidos os direitos do homem fora e acima dos Estados particulares, “se se quer evitar que o
homem seja obrigado, como última instância, a rebelar-se contra a tirania e a opressão”. Três anos depois, foi solenemente
aprovada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, através da qual todos os homens da Terra, tornando-se
idealmente sujeitos do direito internacional, adquiriram uma nova cidadania, a cidadania mundial, e, enquanto tais,
tornaram-se potencialmente titulares do direito de exigir o respeito aos direitos fundamentais contra o seu próprio Estado.
Naquele luminoso opúsculo que é A paz perpétua, Kant traça as linhas de um direito que vai além do direito público interno
e do direito pública externo, chamando-o de “direito cosmopolita”. É o direito do futuro, que deveria regular não mais o
direito entre Estados e súditos, não mais aquele entre os Estados particulares, mas o direito entre os cidadãos dos diversos
Estados entre si, um direito que, para Kant, não é “uma representação fantástica de mentes exaltadas”, mas uma das
condições necessárias para a busca da paz perpétua, numa época da história em que “a violação do direito ocorrida num
ponto da Terra é percebida em todos os outros pontas”.
A Revolução Francesa foi exaltada e execrada, julgada ora como uma obra divina, ora como uma obra diabólica. Foi
justificada ou não justificada de diferentes modos: justificada porque, apesar da violência que a acompanhou, teria
transformado profundamente a sociedade européia; não justificada porque um fim, mesmo bom, não santifica todos os
meios, ou pior ainda, porque o próprio fim não era bom, ou finalmente, porque o fim teria sido bom, mas não foi alcançado.
Mas, qualquer que seja o Juízo sobre aqueles eventos, a Declaração dos Direitos continua a ser um marco fundamental. 0
próprio Furet , embora tenha contribuído, com seus estudos e com sua interpretação, para sugerir a idéia de que a
Revolução já se esgotou há muito tempo – admite que “a manifestação mais espetacular da restituição do contrato social foi
a Declaração dos Direitos do Homem”, já que constitui “a base de um novo viver associado”. Disso, de resto, tinham
consciência os próprios protagonistas e os próprios contemporâneos. Em 8 de agosto, Dupont de Nemours disse: “Não se
trata de uma Declaração dos Direitos destinada a durar um dia.Trata-se da lei sobre a qual se fundam as leis de nossa nação
e das outras nações, de algo que deve durar até o fim dos séculos.” No final de 1789, Pietro Verri escrevia na Gazzeta di
Milano: “As idéias francesas servem de modelo para os outros homens. Enquanto os direitos dos homens estavam
estabelecidos entre as montanhas dos Alpes, entre os pântanos dos Países Baixos e na ilha da Grã-Bretanha, esses sistemas
pouca influência tiveram na maioria dos outros reinos. Agora, a luz foi colocada no coração da Europa; ela não pode ( … )
deixar de se espraiar sobre os outros governos.” Dissemos, no início, que a Declaração de 1789 foi precedida pela
norte-americana. Uma indiscutível foram os princípios de 1789 que constituíram, durante um século ou mais, a fonte
ininterrupta de inspiração ideal para os povos que lutavam por sua liberdade e, ao mesmo tempo, o principal objeto de
irrisão e desprezo por parte dos reacionários de todos os credos e facções, que escarneciam “a apologia das retumbantes
blagues da Revolução Francesa; justiça, Fraternidade, Igualdade, Liberdade”. 0 significado histórico de 1789 não escapou a
Tocquevílle, embora ele tenha sido o primeiro grande historiador a refutar a imagem que a Revolução tivera de si mesma:
“0 tempo em que foi concebida a Declaração foi o tempo de juvenil entusiasmo, de orgulho, de paixões generosas e sinceras,
tempo do qual, apesar de todos os erros, os homens iriam conservar eterna memória e que, por muito tempo ainda,
perturbará o sono dos que querem subjugar ou corromper os homens.”
Num dos muitos documentos contra-revolucionários de Pio VI, contemporâneo dos eventos, chama-se de “direita
monstruoso” o direito de liberdade de pensamento e de imprensa,
“deduzido da igualdade e da liberdade de todos os homens”, e se comenta: “Não se pode imaginar nada mais insensato do
que estabelecer uma tal igualdade e uma tal liberdade entre nós.” Cerca de dois séculos depois, numa mensagem ao
secretário das Nações Unidas por ocasião do trigésimo aniversário da Declaração Universal, João Paulo II aproveitava a
oportunidade para demonstrar “o seu constante interesse e solicitude ‘pelos direitos humanos fundamentais, cuja expressão
encontramos claramente formulada na mensagem do próprio Evangelho—. Que melhor prova poderíamos ter do caminho
vitorioso realizado por aquele texto em sua secular história? No final desse caminho, parece agora ter ocorrido, para além
dos insensatos e estéreis facciosismos, a reconciliação do pensamento cristão com uma das mais altas expressões do
pensamento racionalista e laico.
KANT E A REVOLUÇÃO
FRANCESA
Nos tempos de hoje, quando a cega vontade de poder que
dominou a história do mundo tem a seu serviço meios extraordinários para se impor, menos do que nunca a honra do douto
pode ser separada de um renovado senso de responsabilidade, no duplo significado da palavra, para o qual ser responsável
quer dizer, por um lado, levar em conta as conseqüências da própria ação, e, por outro, responder pelas próprias ações
diante de nosso próximo. Em outras palavras: trata-se de evitar tanto a fuga na pura ética das boas intenções faça o que
deve e que ocorra o que tiver de ocorrer”) quanto o fechamento num esplêndido isolamento (“desprezo o som de tua harpa,
que me impede de escutar a voz da justiça”).
À medida que nossos conhecimentos se ampliaram (e continuam a se ampliar) com velocidade vertiginosa, a compreensão
de quem somos e para onde vamos tornou-se cada vez mais difícil. Contudo, ao mesmo tempo, pela insólita magnitude das
ameaças que pesam sobre nós, essa compreensão é cada vez mais necessária. Esse contraste entre a exigência incontornável
de captar em sua globalidade o conjunto dos problemas que devem ser resolvidos para evitar catástrofes sem precedentes,
por um lado, e, por outro, a crescente dificuldade de dar respostas sensatas a todas as questões que nos permitiriam alcançar
aquela visão global, única a permitir um pacífico e feliz
desenvolvimento da humanidade, esse contraste é um dos muitos paradoxos de nosso tempo, e, ao mesmo tempo, uma das
razões das angústias em que se encontra o estudioso, ao qual é confiado, de modo eminente, o exercício da inteligência esclarecedora,
bem como o empenho em não deixar irrealizada nenhuma tentativa para acolher o desafio posto à razão pelas
paixões incontroladas e pelo mortal conflito dos interesses.
No final dos meus últimos discursos, acreditei poder expressar esse “mal-estar” do homem de razão (permitam-me não
usar a palavra “intelectual”, agora desgastada pelo longo uso nem sempre correto, que lhe atribuiu excessivas vezes a tarefa
presunçosa e inexeqüível de encontrar o fio de Ariadne para sair do labirinto) referindo-me à ambigüidade da história.’ A
história foi sempre ambígua, apesar das aparências, já que deu sempre respostas diversas conforme quem a interrogava e as
circunstâncias em que o fazia. Mas hoje, depois do esgotamento da idéia de progresso – o crepúsculo de um mito, como foi
dito -, a ambigüidade é maior do que nunca. Duas interpretações opostas dominaram no século passado: a interpretação
triunfal hegeliana, segundo a qual a história é a realização progressiva da idéia de liberdade (hegeliana mas, podemos
tranqüilamente acrescentar, também marxiana: a história como passagem do reino da necessidade ao reino da liberdade); e a
interpretação nietzschiana, segundo a qual a humanidade se dirige para a era do niilismo. Pois bem: ninguém gostaria hoje,
nem mesmo consideraria de alguma utilidade, de se aventurar a prever, ou mesmo de ter de apostar, em qual das duas está
destinada a se verificar. 0 mundo dos homens dirige-se para a paz universal, como Kant havia previsto, ou para a guerra
exterminadora, para a qual foi cunhada, em oposição a pacifismo, um dos ideais do século que acreditava no progresso, a
palavra “exterminismo”? Dirige-se para o reino da liberdade, através de um movimento constante e cada vez mais amplo de
emancipação (dos indivíduos, das classes, dos povos), ou para o reino do Grande Irmão, descrito por Orwell?
De modo mais geral: tem ainda algum sentido propor o problema do sentido da história? Propor o problema do sentido
da história significa considerar que existe uma intencionalidade no movimento da história, entendida precisamente como direção
consciente para um objetivo. E só é possível dar uma resposta a essa questão do objetivo da história buscando um
projeto preestabelecido, a ser atribuído a um sujeito coletivo, seja ele a Providência, a Razão, a Natureza, o Espírito Universal.
Mas será que hoje, no âmbito de um pensamento fragmentado como o que caracteriza a filosofia contemporânea, tão
desconfiada diante das idéias gerais, tão temerosa (a meu ver, corretamente) de se comprometer com visões excessivamente
gerais, alguém pode crer ainda num sujeito universal? Essa crença, por outro lado, não passaria de uma das várias formas
possíveis de antropomorfização da história, ou seja, de atribuição de faculdades ou poderes próprios do homem a um
sujeito, (nesse caso, a Humanidade, a Razão Universal) diverso do homem singular, através de uma extrapolação, de tipo
analógico, que não oferece nenhuma garantia de vericidade e que permitiria apenas uma reconstrução puramente conjetural
(para usarmos uma expressão kantiana) do decurso histórico. Mas fazer uma história completamente conjetural, derivada
inteiramente de indícios e não de fatos comprovados, equivaleria – como adverte o próprio Kant – a “traçar a trama de um
romance” ou de “um simples jogo da imaginação”. 0 que não exclui que se possam fazer conjeturas sobre o curso de uma
história; contudo, é preciso que se tenha plena consciência de que, mediante conjeturas, pode-se preencher uma lacuna de
nossa documentação entre uma causa longínqua e um efeito próximo, mas seria absolutamente ilusório (e, portanto, inútil)
reconstruir assim toda a história global da humanidade.’
Diversa da história conjetural é, para Kant, a história profética, que tem talvez um fim mais ambicioso – o de
descobrir a tendência de desenvolvimento da história humana, se essa é estacionaria, ou se vai do mal ao pior, ou do bem ao
melhor (e, para Kant, como se sabe, a resposta justa é a última) -, mas não tem a menor pretensão de verdade, ao contrário
do que ocorre com a história conjetural. Diferentemente da história empírica, (que é a história dos historiadores), a
história profética, (que é a história dos filósofos) não procede por causas –
de uma causa a seu efeito, numa cadeia ininterrupta, salvo no caso em que algumas lacunas são preenchidas através de conjeturas
-, mas busca descobrir num evento extraordinário, não tanto a causa de um evento sucessivo, mas antes um indício,
um signo (signum rememorativum, demonstrativum, prognostícum) de uma tendência da humanidade considerada em sua
totalidade.3 Somente a história profética (ou filosófica), não a história empirica (mesmo que enriquecida pela história
conjetural), pode desafiar – ou mesmo resolver – a ambigüidade do movimento histórico, dando uma resposta à questão de
se a humanidade está ou não em constante progresso para o melhor.
0 que a história profética pode fazer é pressagiar o que poderá ocorrer, não prevê-lo. A previsão é tarefa de uma história
hipotética, de uma história que enuncia suas proposições na forma do “se isto, então aquilo”, numa relação entre
condições e conseqüências; mas ela não é capaz de estabelecer com certeza se irão ou não se verificar as condições das
quais deveriam necessariamente derivar certas conseqüências. Ao contrário, o evento extraordinário, que é o ponto de
partida da história profética, é algo que ocorreu efetivamente. 0 que torna problemático esse tipo de história é o caráter
significativo ou não do evento pré-selecionado, que pode influir sobre a credibilidade da predição. A questão de saber se
Kant teve ou não razão ao indicar o evento revelador da tendência da humanidade para o melhor, é uma questão que
podemos deixar sem resposta. 0 que pode hoje, no período do bicentenário da Revolução – e do grande rumor que foi
continuamente crescendo, até o aturdimento (e estamos apenas no princípio), em torno do evento ocorrido há duzentos anos,
suscitar o nosso interesse de pósteros é o fato de o grande filósofo da época ter captado na Revolução Francesa o evento
extraordinário, o signum prognosticum, de onde extraiu o seu presságio sobre o futuro da humanidade.
As conhecidíssimas páginas de Kant sobre a Revolução Francesa encontram-se numa de suas últimas obras,
publicada em 1798, quando os anos da tempestade que abalara o mundo, e durante os quais rolara a cabeça do rei (crime
que Kant execrava), já estavam distantes. 0 escrito, intitulado “Se o gênero humano está em constante progresso para o
melhor”, está incluído na obra 0 conflito das faculdades, do qual constitui a segunda parte, dedicada ao conflito da faculdade
filosófica, na qual Kant via representado o espírito crítico; apesar disso, porém, ele constatava estar essa faculdade
dominada pela reação e servir de ninho para os complacentes inimigos da Revolução. Um autorizado comentador escreveu:
“A fé de Kant no progresso indefinido da humanidade, na racionalidade imanente à história, no triunfo final da liberdade e
da paz com justiça, ( … ) não foi abalada nem mesmo pelas desordens ocorridas na França, pelas contínuas guerras que
tiveram lugar naquele tempo, pelo pessimismo difundido e alimentado pelos juristas e pelos homens de Estado. Pareceu-lhe
que somente o filósofo ( … ) fosse capaz de entender as vozes ocultas da história, de medir o grau de desenvolvimento a que
chegara a humanidade, de entrever o curso futuro dos eventos, de indicar as diretivas para as reformas civis e políticas.` 0
ensaio fora proibido precisamente porque nele se fazia a apologia da revolução. E foi publicado somente depois da morte de
Frederico Guilherme II, ocorrida em 1797, quando foram anuladas algumas restrições à liberdade de imprensa.
Um dos seus parágrafos intitula-se “De um evento de nosso tempo que revela a tendência moral da humanidade”. 0
evento é “a revolução de um povo rico espiritualmente”, o qual – embora tenha acumulado misérias e crueldades capazes de
induzir um homem bem-pensante a não tentar a experiência uma segunda vez – encontrou nos espíritos de todos os espectadores
uma participação de aspirações que se aproximava do entusiasmo, definido este último como “participação no
bem com paixão, que se refere sempre e apenas ao que é ideal, ao que e puramente moral” e que não pode ter outra causa
senão “uma disposição moral da espécie humana.”‘
0 ponto central da tese kantiana para o qual eu gostaria de chamar a atenção é que tal disposição moral se manifesta
na afirmação do direito – um direito natural – que tem um povo a não ser impedido por outras forças de se dar a Constituição
civil que creia ser boa. Para Kant, essa Constituição só pode ser republicana, ou seja, uma Constituição cuja
bondade
1
I
consiste em ser ela a única capaz de evitar por princípio a guerra. Para Kant, a força e a moralidade da Revolução residem
na afirmação desse direito do povo a se dar livremente uma Constituição em harmonia com os direitos naturais dos
indivíduos singulares, de modo tal que aqueles que obedecem às leis devem também se reunir para legislar. 0 conceito mesmo
de honra, próprio da antiga nobreza guerreira, esvai-se diante das armas dos que tinham em vista o direito do povo a
que pertenciam.
Algumas das idéias aqui expressas tinham sido antecipadas (e expostas de modo mais amplo) em dois escritos anteriores,
Idéia de uma história universal do ponto de vista cosmopolita e Para a paz perpétua. 0 primeiro, redigido em 1784
(alguns anos, portanto, antes da Revolução), não despertou interesse entre seus contemporâneos, embora esses tenham
conhecido e comentado, como o fizeram Fichte e Hegel, o segundo; mais tarde, juntamente com todos os escritos kantianos
de filosofia da história, foi malquisto no ambiente do historicismo, de Dilthey a Meinecke, que viram na história teleológica,
na concepção finalista da história, uma herança da filosofia anti-historicista do Iluminismo. Só foi finalmente revalorizado
no início de nosso século, por alguns socialistas de inspiração kantiaria. 6 A crítica – por se deter principalmente no
problema da legitimidade da filosofia da história, nas aporias próprias desta última em Kant, e na maior ou menor coerência
dela com relação às outras obras do próprio Kant – terminou por dar menor importância ao tema central da obra, que fora
ironizado por Hegel, mas que é hoje mais atual do que nunca, ou seja, o tema da tendência da história humana para uma
ordem jurídica mundial. Esse tema, tão bem resumido no uso do termo-chave Weltbürgertum e no de “ordenamento cosmopolita”,
era de origem estóica, mas fora transferido por Kant de uma concepção finalista da história.
Kant sabia muito bem que a mola do progresso não é a calmaria, mas o conflito. Todavia, compreendera que existe
um limite para além do qual o antagonismo se faz demasiadamente destrutivo, tornando-se necessário um autodisciplinamento
do conflito, que possa chegar até a constituição de um ordenamento civil universal. Numa época de guerras
incessantes entre Estados soberanos, ele observa lucidamente que “a liberdade selvagem” dos Estados já constituídos, “por
causa do emprego de todas as forças da comunidade nos armamentos, das devastações que decorrem das guerras e, mais
ainda, da necessidade de manter-se continuamente em armas, impede, por um lado, o Pleno e progressivo desenvolvimento
das disposições naturais, e, por outro, em função dos males que daí derivam, obrigará a nossa espécie a buscar uma lei de
equilíbrio entre muitos Estados que, pela sua própria liberdade, são antagonistas, bem como a estabelecer um poder comum
que dê força a tal lei, de modo a fazer surgir um ordenamento cosmopolita de segurança pública”.’
Os críticos da filosofia da história kantiana viram ainda menos o fato de que essa idéia da “cosmópolis” – segundo a
qual cada homem é potencialmente cidadão não só de um Estado particular, mas sim do mundo – seria desenvolvida no
escrito Para a paz perpétua (1795). Um dos aspectos menos estudados desse escrito é a introdução, por parte de Kant, ao
lado do direito Público interno e do externo, de uma terceira espécie de direito, que ele chama de ius cosmopolíticum. Como
se sabe, dos três artigos definitivos do tratado imaginário para uma paz perpétua, o primeiro (que afirma que a Constituição
de todo Estado deve ser republicana) pertence ao direito público interno; o segundo (para o qual o direito internacional deve
se fundar numa federação de Estados livres), pertence ao direito público externo. Mas Kant acrescenta um terceiro artigo,
que diz o seguinte: “0 direito cosmopolita deve ser limitado às condições de uma hospitalidade universal”.’
Por que Kant julga dever acrescentar aos dois gêneros de direito público tradicionais, o interno e o externo, um
terceiro gênero? Porque, além das relações entre o Estado e os seus cidadãos e daquelas entre o Estado e os outros Estados,
ele considera que devam ser consideradas também as relações entre cada Estado particular e os cidadãos dos outros
Estados, ou, inversamente, entre o cidadão de um Estado e um Estado que não é o seu com os outros Estados. Disso
derivam duas máximas: no que se refere à Primeira relação, o dever de hos
1
pitalidade, ou o direito (Kant sublinha que se trata de um direito e não apenas de um dever meramente filantrópico) de um
estrangeiro que chega ao território de um outro Estado a
não ser tratado com hostilidade; no que se refere à segunda relação, “o direito de visita que cabe
a todos os homens, ou seja, de passar a fazer parte da sociedade universal, em virtude do direito
comum à posse da superfície da Terra, sobre a qual, sendo ela esférica, os homens não podem se
dispersar isolando-se ao infinito, mas devem finalmente se encontrar e coexistir”. Desses dois
direitos dos cidadãos do mundo derivam dois deveres dos Estados: do primeiro, o dever de
permitir ao cidadão estrangeiro o ingresso no seu próprio território, do que resulta a condenação
dos habitantes das costas dos Estados bárbaros, que se apoderam das naves que nelas aportam
escravizam os náufragos; do segundo, o dever do hóspede de não se aproveitar da
hospitalidade para transformar a visita em conquista, do que resulta a condenação dos
Estados comerciais europeus que, sob o pretexto de estabelecerem relações comerciais,
introduzem tropas que oprimem os nativos. (Não será inútil recordar que Hegel, que ironizou as
fantasias kantianas da paz perpétua, justificou a expansão colonial.)
Nessa relação de reciprocidade entre o direito de visita do cidadão estrangeiro e o dever de hospitalidade do Estado
visitado, Kant tinha originariamente prefigurado o direito de todo homem a ser cidadão não só do seu próprio Estado, mas
do mundo inteiro; além disso, havia representado toda a Terra como uma potencial cidade do mundo, precisamente como
uma cosmópolis. E é somente com esse tipo de relação – não entre indivíduos, não entre Estado e indivíduos no interior, não
entre Estado e Estado, mas entre Estados e indivíduos dos outros Estados – que Kant concluia o sistema geral do direito e
representava de modo integral o desenvolvimento histórico do direito, no qual o ordenamento jurídico universal, a cidade do
mundo ou cosmópolis, representa a quarta e última fase do sistema jurídico geral, depois do estado de natureza (onde não
há outro direito além do direito privado, o direito entre indivíduos), depois do estado civil (regulado pelo direito público
interno), depois da ordem internacional
(regulada pelo direito público externo). Concebido como a última fase de um processo, o direito cosmopolita não é, para
Kant, “uma representação de mentes exaltadas”, já que, num mundo onde “se chegou progressivamente, no que se refere à
associação dos povos da Terra ( … ), a um tal nível que a violação do direito ocorrida num ponto da Terra é percebida em
todos os outros pontos”, o direito cosmopolita é “o necessário coroamento do código não escrito, tanto do direito público
interno como do direito internacional, para a fundação de um direito público geral e, portanto, para a realização da paz
perpétua”.`
É fato hoje inquestionável que a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, colocou
as premissas para transformar também os indivíduos singulares, e não mais apenas os Estados, em sujeitos jurídicos do
direito internacional, tendo assim, por conseguinte, iniciado a passagem para uma nova fase do direito internacional, a que
torna esse direito não apenas o direito de todas as gentes, mas o direito de todos os indivíduos. Essa nova fase do direito internacional
não poderia ser chamada, em nome de Kant, de direito cosmopolita?
No escrito sobre a paz perpétua, Kant não fez nenhuma referência à Revolução Francesa. Somente no seu último
escrito, de que falei no início, onde retoma mais uma vez o tema da Constituição civil fundada no direito de um povo a
legislar (única Constituição que poderia dar vida a um sistema de Estados que eliminaria para sempre a guerra), foi que
Kant reconheceu, no grande movimento da França, o evento que podia ser interpretado, numa visão profética da história,
como o sinal premonitório de uma nova ordem mundial.
Entre as muitas celebrações desse evento, pode encontrar dignamente o seu lugar a interpretação que dele formulou o
maior filósofo da época; interpretação que, de resto, é a única capaz de salvar o valor perene desse evento, para além de
todas as controvérsias dos historiadores, os quais, olhando para as arvores isoladas, freqüentemente deixam de ver a
floresta,
Diante da ambigüidade da história, também eu creio que um dos poucos, talvez o único, sinal de um confiável
movimento
histórico para o melhor seja o crescente interesse dos eruditos e das próprias instâncias internacionais por um reconhecimento
cada vez maior, e por uma garantia cada vez mais
segura, dos direitos do homem. 1
Um sinal premonitório não é ainda uma prova. E apenas um motivo para que não permaneçamos espectadores
passivos e para que não encorajemos, com nossa passividade, os que dizem que “o mundo vai ser sempre como foi até
hoje”; estes últimos – e torno a repetir Kant – “contribuem para fazer com que sua previsão se realize”,” ou seja, para que o
mundo permaneça assim como sempre foi. Que não triunfem os inertes!
TERCEIRA PARTE
A RESISTÊNCIA À
OPRESSÃO, HOJE
1. 0 alfa e o ômega da teoria política é o problema do poder: como o poder é adquirido, como é conservado e perdido,
como é exercido, como é defendido e como é possível defender-se contra ele. Mas o mesmo problema pode ser considerado
de dois pontos de vista diferentes, ou mesmo opostos: ex parte principis ou ex parte populi. Maquiavel ou Rousseau, para
indicar dois símbolos. A teoria da razão de Estado ou a teoria dos direitos naturais e o constitucionalismo. A teoria do
Estado-potência, de Ranke a Meinecke e ao primeiro Wéber, ou a teoria da soberania popular. A teoria do inevitável
domínio de uma restrita classe política, minoria organizada, ou a teoria da ditadura do proletariado, de Marx a Lenin. 0
primeiro ponto de vista é o de quem se posiciona como conselheiro do príncipe, presume ou finge ser o porta-voz dos
interesses nacionais, fala em nome do Estado presente; o segundo ponto de vista é o de quem se erige em defensor do povo,
ou da massa, seja ela concebida como uma nação oprimida ou como uma classe explorada, de quem fala em nome do
anti-Estado ou do Estado que será. Toda a história do pensamento político pode ser distinguida conforme se tenha posto o
acento, como os primeiros, no dever da obediência, ou, como os segundos, no direito à resistência (ou à revolução).
Essa premissa serve apenas para situar o nosso discurso: o ponto de vista no qual colocamos, quando abordamos o
tema da resistência à opressão, não é o primeiro, mas o segundo.
1
Não há dúvida de que o velho problema da resistência à opressão voltou a se tornar atual graças à imprevista e geral
explosão do movimento de “contestação”. Mas ignoro se foi tentada uma análise das diferenças entre os dois fenômenos.
Num recente artigo, Georges Lavau faz um exame muito interessante do fenômeno da contestação, buscando apontar seus
traços distintivos, Particularmente em face da oposição legal e da revolução.’ Mas não toca no problema da diferença entre
contestação e resistência. Penso, contudo, que a questão merece estudo, quando menos, porque tanto a contestação quanto a
resistência pertencem às formas de oposição extralegal (com relação ao modo como é exercida) e deslegitimadora (com relação
ao objetivo final).
Creio que, também nesse caso, como primeiro expediente para destacar a diferença entre os dois fenômenos, vale a
referência ao seu respectivo contrário: o contrário da resistência é a obediência, o contrário da contestação é a aceitação. A
teoria geral do direito deteve-se muitas vezes e com prazer (ultimamente, em Hart) pa diferença entre a obediência a uma
norma ou ao ordenamento em seu conjunto, que é uma atitude passiva (e pode ser também mecânica, puramente habitual,
instintiva), e a aceitação de uma norma ou do ordenamento em seu conjunto, que é uma atitude ativa, que implica, se não
um juízo de aprovação, pelo menos uma inclinação favorável a se servir da norma ou das normas para guiar a própria
conduta e para condenar a conduta de quem não se conforma com ela ou elas. Enquanto contrária à obediência, a
resistência compreende todo comportamento de ruptura contra a ordem constituída, que ponha em crise o sistema pelo
simples fato de produzir-se, como ocorre num tumulto, num motim, numa rebelião, numa insurreição, até o caso limite da
revolução; que ponha o sistema em crise, mas não necessariamente em questão.
Enquanto contrária à aceitação, a contestação se refere, mais do que a um comportamento de ruptura, a uma atitude
de crítica, que põe em questão a ordem constituída sem necessariamente pô-la em crise. Lavau observa, corretamente, que a
contestação “supera o âmbito do subsistema político para atingir não só sua ordem normativa, mas também os modelos
culturais
gerais (o sistema cultural) que asseguram a legitimidade profunda do subsistema político.` E, com efeito, se a resistência
culmina essencialmente num ato prático, numa ação ainda que apenas demonstrativa (como a do negro que se senta à mesa
de um restaurante reservado aos brancos), a contestação, por seu turno, expressa-se através de um discurso crítico, num
protesto verbal, na enunciação de um slogan. (Não por acaso o lugar próprio em que se manifesta a atitude contestadora é a
assembléia, ou seja, um lugar onde não se age, mas se fala.) Decerto, na prática, a distinção não é assim tão nítida: numa
situação concreta, é difícil estabelecer onde termina a contestação e onde começa a resistência. 0 importante é que se podem
verificar os dois casos-limite, o de uma resistência sem contestação (a ocupação de terras por camponeses famintos) e o de
uma contestação que não se faz acompanhar por ato subversivo que possa ser chamado de resistência (a ocupação de salas
de aula na Universidade, que é certamente um ato de resistência, nem sempre caracterizou necessariamente a contestação do
movimento estudantil). Enquanto a resistência, ainda que não necessariamente violenta, pode chegar até o uso da violência
e, de qualquer modo, não é incompatível com o uso da violência, a violência do contestador, ao contrário, é sempre apenas
ideológica.
Partindo do renovado interesse pelo problema da resistência – do qual, de resto, nasceu o atual simpósio -, pretendo
nesta minha comunicação: a) destacar as razões históricas dessa revivescência (itens 2, 3 e 4); b) indicar alguns elementos
distintivos entre o modo como se punha ontem e o modo como se põe hoje o problema da resistência (itens 5 e 6).
Referindo-me ao título que dei à comunicação, trata-se de responder a duas questões: a) a resistência, hoje, por quê?; b) a
resistência, hoje, como? Concluo a comunicação com algumas observações sobre os vários tipos de resistência (item 7).
2. Extinta a eficácia da literatura política suscitada pela Revolução Francesa, o problema do direito de resistência perdeu
– ao longo do século XIX – grande parte do seu interesse. Podem-se indicar duas razões para esse declínio, uma
ideológica, outra institucional.
Uma das características marcantes das ideologias políticas do século XIX, que deixou de merecer a devida atenção,
foi a crença no fenecimento natural do Estado. Tendo chegado com Hegel à sua máxima expressão a idéia, cara aos grandes
filósofos políticos da época moderna (a Hobbes, a Rousseau, a Karit), de que o Estado era a realização do domínio da razão
na história, o “racional em si e para si”, todas as grandes correntes políticas do século passado inverteram o caminho,
passando a contrapor a sociedade ao Estado, descobrindo na sociedade (e não no Estado) as forças que se orientam no
sentido da libertação e do progresso histórico, e vendo no Estado uma forma residual arcaica, em via de extinção, do poder
do homem sobre o homem. Dessa desvalorização – que foi uma típica expressão da profunda transformação produzida na
sociedade, e, por reflexo, na concepção geral da sociedade e do progresso histórico, pelo crescimento da sociedade industrial
e pela idéia de que os homens deviam agora se deixar guiar mais pelas leis naturais da economia do que pelas leis artificiais
da política -, são conhecidas essencialmente três versões: a liberal-fiberista à Spencer, segundo a qual o Estado, nascido e
fortalecido nas sociedades militares, iria perder grande parte de suas funções à medida que fosse crescendo a sociedade
industrial; a socialista marx-engelsiana, segundo a qual, depois do Estado burguês, haveria certamente uma ditadura, mas
cuja finalidade era suprimir no futuro qualquer forma de Estado; a libertária, de Godwin a Proudhon e Bakunin, segundo a
qual as instituições políticas, caracterizadas pelo exercício da força, ao contrário do que haviam suposto Hobbes e Hêgel
(os grandes teóricos do Estado moderno), não só não eram indispensáveis para salvar o homem da barbárie do estado de
natureza ou da insensatez da sociedade civil, mas eram inúteis, ou melhor, danosas, podendo tranqüilamente desaparecer
sem deixar traço ou saudade. A máxima concentração de poder ocorre quando os que detêm o monopólio do poder
coercitivo, no qual consiste propriamente o poder político, detêm ao mesmo tempo o monopólio do poder econômico e do
poder ideológico (através da aliança com a Igreja única elevada a Igreja de Estado, ou, modernamente, com o partido único;
em outras palavras, ocorre quando o soberano tem, como na teoria também aqui paradigmática de Hobbes, ao lado do
imperium e do dominium, também a potestas spiritualis, que é, de resto, o poder de pretender obediência dos próprios
súditos por força de sanções não só terrenas, mas também ultraterrenas.
A ilusão oitocentista sobre o fenecimento gradual do Estado derivava da concepção de que – através da Reforma e da
revolução científica, primeiro, e através da revolução industrial, depois, ou seja, através de um processo de fragmentação da
unidade religiosa e de secularização da cultura, por um lado e, por outro, através da formação de uma camada de empresários
independentes (fossem ou não os dois fenômenos ligados entre si) – haviam se iniciado dois processos paralelos de
desconcentração do poder, com a conseqüente desmonopolização do poder ideológico-religioso, que encontraria sua
garantia jurídica na proclamação da liberdade religiosa e, em geral, da liberdade de pensamento, e com a não menos
conseqüente desmonopolização do poder econômico, que encontraria sua expressão formal no reconhecimento da liberdade
de iniciativa econômica. Teria restado ao Estado apenas o monopólio do poder coercitivo, a ser usado em defesa (mas só em
última instância, como extrema ratio) do antagonismo das idéias e da concorrência dos interesses. A desforra da sociedade
civil contra o Estado foi uma idéia comum, ainda que interpretada e orientada de diferentes modos, tanto aos liberais quanto
aos libertários, tanto aos socialistas utópicos quanto aos socialistas científicos.
3. Do ponto de vista institucional, o Estado liberal e (posteriormente) democrático, que se instaurou progressivamente ao
longo de todo o arco do século passado, foi caracterizado por um processo de acolhimento e regulamentação
das várias exigências provenientes da burguesia em ascensão, no sentido de conter e delimitar o poder tradicional. Dado que
tais exigências tinham sido feitas em nome ou sob a espécie do direito à resistência ou à revolução, o processo que deu lugar
ao Estado liberal e democrático pode ser corretamente chamado de processo de “constitucionalização” do direito de
resistência e de revolução. Os institutos através dos quais se obteve esse resultado podem ser diferenciados com base nos
dois modos tradicionais mediante os quais se supunha que ocorresse a degeneração do poder: o abuso no exercício do poder
(o tyrannus quoad exercitium) e o déficit de legitimação (o tyrannus absque titulo). Como tive ocasião de esclarecer melhor em
outro local, essa diferença pode se tornar ainda mais clara se recorrermos à distinção entre dois conceitos (que, habitualmente,
não são devidamente distinguidos): o de legalidade e o de legitimidade.
A constitucionalização dos remédios contra o abuso do poder ocorreu através de dois institutos típicos: o da separação
dos poderes e o da subordinação de todo poder estatal (e, no limite, também do poder dos próprios órgãos legislativos) ao
direito (o chamado “constitucionalisrno”). Por separação dos poderes, entendo – em sentido lato – não apenas a separação
vertical das principais funções do Estado entre os órgãos situados no vértice da administração estatal, mas também a separação
horizontal entre órgãos centrais e órgãos periféricos nas várias formas de autogoverno, que vão da descentralização
político-administrativa até o federalismo. 0 segundo processo foi o que deu lugar à figura – verdadeiramente dominante em
todas as teorias políticas do século passado – do Estado de direito, ou seja, do Estado no qual todo poder é exercido no
âmbito de regras jurídicas que delimitam sua competência e orientam (ainda que freqüentemente com certa margem de
discricionariedade) suas decisões. Ele corresponde àquele processo de transformação do poder tradicional, fundado em relações
pessoais e patrimoniais, num poder legal e racional, essencialmente impessoal, processo que foi descrito com muita
penetração por Max Weber. Penso que não se deu atenção ao fato de que a teorização mais completa desse tipo de Estado é
a doutrina kelseniana do ordenamento jurídico por graus. Apesar de sua pretensão de ser válida para qualquer época ou
lugar, a concepção dinâmica do ordenamento jurídico, tal como foi exposta por Kelsen e por sua escola, é o reflexo daquele
processo de legalização dos poderes estatais, que Max Weber, enquanto historiador, descreveu como passagem do poder
tradicional para o poder legal.
Também com relação às exigências que visavam a dar alguma garantia contra as várias formas de usurpação do poder
legítimo – ou, como se diria hoje, contra a sua deslegitimação -, parece-me que a maioria dos remédios Pode ser
compreendida nos dois principais institutos que caracterizam a concepção democrática do Estado (os dois remédios
anteriores, os relativos ao abuso de poder, são mais característicos da concepção liberal). 0 primeiro é a constitucionalização
da oposição, que permite (isto é, torna lícita) a formação de um poder alternativo, ainda que nos limites das
chamadas regras do jogo, ou seja, a formação de um verdadeiro contrapoder, que pode ser considerado, embora de modo
um tanto ou quanto paradoxal, como uma forma de usurpação legalizada. 0 segundo é a investidura popular dos governantes
e a verificação periódica dessa investidura por parte do povo, através da gradual ampliação do sufrágio, até o limite, não
ulteriormente superável, do sufrágio universal masculino e feminino: o instituto do sufrágio universal pode ser considerado
o meio através do qual ocorre a constitucionalização do poder do povo de derrubar os governantes, embora também aqui
nos limites de regras preestabelecidas, um poder que estava anteriormente reservado apenas ao fato revolucionário (também
aqui, trata-se de um fato que se torna direito ou, segundo o modelo jusnaturalista, de um direito natural que se torna direito
positivo).
4. Nosso renovado interesse pelo problema da resistência depende do fato de que, tanto no plano ideológico quanto no
institucional, ocorreu uma inversão de tendência com relação à concepção e à práxis política através das quais se foi
formando o Estado liberal e democrático do século XIX
Agora sabemos com certeza algumas coisas: a) o desenvolvimento da sociedade industrial não diminuiu as funções do
Estado, como acreditavam os liberais que juravam sobre a validade absoluta das leis da evolução, mas aumentou-as desmesuradamente;
b) nos países onde ocorreu a revolução socialista, a idéia do desaparecimento do Estado foi por enquanto
posta de lado; c) as idéias libertárias continuam a alimentar pequenos grupos de utopistas sociais, não se transformando
num real movimento político. 0 enorme interesse suscitado nestes últimos anos pela obra de Max Weber depende também
do fato de que ele, como bom conservador e como realista desencantado (como costumam ser os conservadores com inspiração
religiosa), viu o avanço ameaçador mas inelutável, que se dá conjuntamente com o desenvolvimento da sociedade
industrial (tivesse essa sido promovida por uma camada empresarial ou por uma classe de funcionários do Estado
coletivista), da era do domínio dos aparelhos burocráticos; ou seja, não o enfraquecimento, mas o fortalecimento do
-Estado.
Do ponto de vista institucional, a situação de nosso tempo caracteriza-se não só (como é natural) nos países de economia
coletivista, mas também nos países capitalistas – por um processo inverso ao que designamos como desmonopolização
do poder econômico e ideológico, ou seja, por um processo que se orienta tanto para a remonopolização do poder
econômico, através da progressiva concentração das empresas e dos bancos, quanto para a remonopolização do poder ideológico,
através da formação de grandes partidos de massa, chegando ao limite do partido único, que detém o direito, em
medida maior do que o soberano absoluto de outrora (um verdadeiro “novo Príncipe”), de estabelecer o que é bom e o que e
mau para a salvação dos próprios súditos, bem como através do controle que os detentores do poder econômico exercem,
nos países capitalistas, sobre os meios de formação da opinião pública.
A ilusão jurídico-institucional do século passado consistia em crer que o sistema político fosse ou auto-suficiente (e,
portanto, gozasse de certa independência em face do sistema social global), ou fosse ele mesmo o sistema dominante (e,
portanto, que bastasse buscar remédios aptos a controlar o sistema político para controlar, com isso, o sistema de poder da
sociedade como um todo). Hoje, ao contrário, estamos cada vez mais conscientes de que o sistema político é um subsistema
do sistema global, e de que o controle do primeiro não implica absolutamente o controle do segundo. Dos quatro remédios
de que falamos no item anterior, o que parecia mais decisivo, o quarto (ou o controle a partir de baixo, o poder de todos, a
democracia participativa, o Estado baseado no consenso, a realização no limite do ideal rousseauísta da liberdade como
autonomia), é também aquele para o qual se orientam, com particular intensidade, as formas mais recentes e mais insistentes
de contestação.
Quando comparada à democracia de inspiração rousseauísta, com efeito, a participação popular nos Estados
democráticos reais está em crise por pelo menos três razões: a) a participação culmina, na melhor das hipóteses, na
formação da vontade da maioria parlamentar; mas o parlamento, na sociedade industrial avançada, não é mais o centro do
poder real, mas apenas, freqüentemente, uma câmara de ressonância de decisões tomadas em outro lugar; b) mesmo que o
parlamento ainda fosse o órgão do poder real, a participação popular limita-se a legitimar, a intervalos mais ou menos
longos, uma classe política restrita que tende à própria autoconservação, e que é cada vez menos representativa; c) também
no restrito âmbito de uma eleição una tantum sem responsabilidades políticas diretas, a participação é distorcida, ou
manipulada, pela propaganda das poderosas organizações religiosas, partidárias, sindicais, etc. A participação democrática
deveria ser eficiente, direta e livre: a participação popular, mesmo nas democracias mais evoluídas, não é nem eficiente,
nem direta, nem livre, Da soma desses três déficits de participação popular nasce a razão mais grave de crise, ou seja, a
apatia política, o fenômeno, tantas vezes observado e lamentado, da despolitização das massas nos Estados dominados
pelos grandes aparelhos partidários. A democracia rousseauista ou é participativa ou não é nada.
Não é que faltem propostas de remédios para reavivar a participação e torná-la mais eficiente. Sub a, a instituição
1 1 1 1 1
de órgãos de decisão popular fora dos institutos clássicos do governo parlamentar (a chamada democracia dos conselhos);
sub b, a democracia direta ou assembleísta (um dos temas mais difundidos pela contestação); sub c, o controle popular dos
meios de informação e de propaganda, etc. Mas é nesse ponto que reemergem propostas mais radicais, que ultrapassam a
linha da democracia representativa e repõem em circulação os temas tradicionais do direito à resistência e à revolução.
5. Quando o tipo de Estado que se propôs a absorver o direito à resistência mediante sua constitucionalização entra
em crise, é natural que se recoloque o velho problema, bem como que voltem a ecoar, ainda que sob novas vestes, as velhas
soluções, as quais, na época, iam desde a obediência passiva até o tiranicídio, enquanto agora vão da desobediência civil à
guerrilha.
0 retorno a velhos temas que pareciam esgotados não é nem uma reexumação, nem uma repetição. Os problemas nascem
quando certas condições históricas os fazem nascer, e assumem em cada oportunidade aspectos diversos, adaptados às
circunstâncias. Entre as velhas teorias sobre o direito de resistência e as novas, há diferenças que merecem ser destacadas,
ainda que por enquanto apenas com algumas anotações, que deveriam ser aprofundadas:
1
a) o problema da resistência é visto hoje (mas também isso é conseqüência da sociedade de massas) como fenômeno
coletivo e não individual, em relação tanto ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo do ato ou dos atos de resistência.
Não quero dizer, com isso, que não fosse prevista nos velhos escritores também a resistência coletiva (Grócio dedica-lhe
um capítulo, o quarto, do Livro 1 do seu célebre tratado); mas o caso extremo e mais problemático era sempre o
assassinato do tirano. Agora, as coisas são bem diferentes: por um lado, conservou-se como fenômeno típico de
resistência individual a objeção de consciência, mas ela é manifestamente um resíduo de atitudes religiosas que
remontam , em grande parte, às seitas não-conformistas. Por outro, nem mesmo os anarquistas promovem mais
atentados contra os chefes de Estado: merece reflexão a constatação de que os atentados individuais são hoje praticados
geralmente por forças reacionárias;
b) se é verdade que as situações nas quais nasce o direito de resistência não são diversas hoje das que eram imaginadas
pelos velhos escritores dos séculos XVI e XVII – ou seja, conquista, usurpação, exercício abusivo do poder (na
resistência armada italiana de 1943 a 1945, ocorreram todas três, a primeira contra os alemães, a segunda e a terceira
contra os facistas da República de Saló), há uma grande diferença com relação ao tipo de opressão contra o qual se
declara ser lícito resistir: religiosa, nos primeiros monarcômacos; política, em Locke; nacional e de classe ou econômica,
nas lutas de libertação dos povos do Terceiro Mundo e nos vários movimentos revolucionários de inspiração comunista
ou castrista, etc. 0 que hoje se tende a derrubar não é uma determinada forma de Estado (as formas degeneradas de
Estado, segundo a tradicional classificação aristotélica), mas uma determinada forma de sociedade, da qual as
instituições políticas são apenas um aspecto. Ninguém pensa hoje que se possa renovar o mundo abatendo um tirano.
Seríamos tentados a dizer que ocorreu uma inversão radical da fórmula de Hobbes: para Hobbes, todos os Estados são
bons (o Estado é bom pelo simples fato de ser Estado), enquanto hoje todos os Estados são maus (o Estado é mau,
essencialmente, pelo simples fato de ser Estado); mas a maior diferença reside, a meu ver, na motivação e nas
conseqüentes argumentações (“derivações”) com as quais o problema é enfrentado. Enquanto as velhas teorias discutiam
sobre o caráter licito ou ilícito da resistência em suas varias formas, ou seja, colocavam o problema em termos jurídicos,
quem hoje discute sobre resistência ou revolução o faz em termos essencialmente políticos, ou seja, coloca o problema
da sua
1 à
oportunidade ou da sua eficácia; não se pergunta se é justa (e, portanto, se constitui um direito), mas se e adequada à
finalidade. Tendo predominado a concepção positivista do direito, para a qual o direito se identifica com o conjunto de
regras que tem sua sustentação na força monopolizada, o problema de um direito à resistência (expressão na qual “direito”
só pode ter o significado de “direito natural”) não tem mais nenhum sentido. Não se trata de ter o direito de abater o jugo
colonial ou de classe; trata-se de ter a força para fazê-lo. 0 discurso não versa tanto sobre direitos e deveres, mas sobre as
técnicas mais adequadas a empregar naquela oportunidade concreta: técnicas de guerrilha versus técnicas da não-violência.
Assim e que, ao lado da crise das velhas teorias da guerra justa, assistimos à crise das teorias (que eram ainda dominantes
na época do iluminismo) da revolução justa.
Quem quiser buscar uma comprovação do que foi dito fazer uma análise – mais precisa do que aquela que pode ser feita
nesta oportunidade – dos dois grandes movimentos de resistência que hoje dividem o mundo, o que se expressa nos partidos
revolucionários (em suas diversas acepções) e o que se expressa nos movimentos de desobediência civil. Para simplificar, e
admitidas as articulações internas: leninismo e gandhismo. A discriminação entre um e outro é o uso da violência; e,
portanto, do ponto de vista ideológico, a justificação ou não justificação da violência. Sob esse aspecto, a fenomenologia
dos movimentos contemporâneos não difere da antiga: também nos velhos tratados sobre as várias formas de resistência, a
diferença que dividia a resistência ativa da passiva era o uso da violência. Hoje, a diferença reside principalmente, como
dissemos, no tipo de argumentação com o qual esse uso (ou esse não-uso) é justificado: mais política, como dissemos, do
que jurídica (ou ética).
A coisa é bastante óbvia para o partido revolucionário, cuja teorização extrai sua matriz de uma doutrina realista, no
sentido maquiavélico da palavra, como é o caso da doutrina marxiana e, mais ainda, da leniniana (segundo a qual o fim
justifica os meios). Uma outra diferença entre a teoria da violência revolucionária de hoje e a do passado (as teorias jusnaturalistas)
está no fato de que, para as últimas, a violência estatal era um caso limite, que devia ser determinada em cada
oportunidade concreta (como se dizia, conquista, usurpação, abuso do poder, etc.); para a primeira, ao contrário, o
Estado enquanto tal (anarquismo), ou o Estado burguês enquanto tal, isto é, enquanto fundado na opressão de uma restrita
classe de privilegiados sobre uma numerosa classe de explorados (comunismo), é violento. 0 Estado é “violência
concentrada e organizada da sociedade”, segundo a famosa frase de Marx, que é um dos temas condutores da teoria
revolucionaria que passa através de Lenin para chegar a Mao, à guerra popular, a guerrilha, etc. (Nova, com relação à
teoria tradicional, é a justificação também daquele excesso de violência em que consiste o terror, de Robespierre a Mao.
Deste último, podemos repetir uma tese igualmente famosa: “( … ) foi necessário criar um breve reinado do terror em cada
zona rural Para reparar um delito, é necessário superar os limites.”)
Menos óbvio, e portanto mais interessante, é o fato de que a própria teoria da desobediência civil – desde a obediência
passiva de origem exclusivamente religiosa, passando por Thoreau, que continua a representar um caso individual (não
pagar os impostos se estes servem para o prosseguimento de uma guerra injusta), por Tolstoi, até o método satyagraha de
Gandhi – percorreu um longo caminho na estrada do realismo político, ou seja, de sua justificação política. Antes de mais
nada, o fato de que se trate agora de comportamento coletivo e não mais individual – ou seja, de um comportamento cuja
violência é sempre mais fácil de justificar – implica uma revisão do tradicional contraste entre ética individual (na qual a
violência é, na maioria dos casos, ilícita) e ética de grupo (na qual a violência é considerada lícita). Uma das características
da ética gandhiana é precisamente a de não admitir nenhuma diferença entre o que é lícito ao indivíduo e o que é licito ao
grupo organizado. Em segundo lugar, com a teoria e a práxis gandhianas, foi introduzida no âmbito do que tra
dicionalmente tem sido chamado de resistência passiva uma ulterior distinção, entre não-violência negativa e não-violência
positiva. Um dos preceitos fundamentais da pregação gandhiana é o de que as campanhas não-violentas devem ser sempre
acompanhadas do chamado “trabalho construtivo”, ou seja, de todo aquele conjunto de comportamentos que devem
demonstrar ao adversário que não se tem a intenção apenas de abatê-lo, mas também de construir um modo melhor de
convivência com o qual o próprio adversário deverá se beneficiar). Finalmente, a justificação que hoje se tende a dar da
não-violência (nova encarnação das doutrinas tradicionais da resistência passiva) não é mais religiosa ou ética, e sim
política. Pelo menos em duas direções: a) ao se tomar consciência do fato de que o uso de certos meios prejudica a obtenção
do fim, o emprego de meios não violentos se torna politicamente mais Produtivo, pelo fato de que somente uma sociedade
que nasce da não violência será por sua vez não violenta, enquanto uma sociedade que nasce da violência não poderá
dispensar a violência se quer se conservar; o que, em outras palavras, significa que a não violência serve melhor à obtenção
do fim último (ao qual tende também o revolucionário que usa a violência), isto e, uma sociedade mais livre e mais justa,
sem opressores ou oprimidos, do que a violência; b) diante das dimensões cada vez mais gigantescas da violência
institucionalizada e organizada, e da sua enorme capacidade destruidora, a prática da não-violência é talvez a única forma
de pressão que sirva para, em última instância, modificar as relações de poder. Em suma: a não-violência como única
alternativa política (observe-se bem: política) à violência do sistema.
7. Concluo com algumas observações (também essas apenas esboçadas) sobre a tipologia das várias formas que pode
assumir a desobediência civil. E preciso, antes de mais nada, fazer uma distinção entre a não-observância de uma lei proibitiva
que consiste numa ação positiva (como o sit-in dos negros nos restaurantes ou nos âmbitos que lhes são proibidos, ou
como a realização de uma passeata quando esta é proibida e apesar da proibição), por um lado, e, por outro, a
não-execução de uma lei imperativa que consiste numa omissão ou numa abstenção (exemplos típicos são o
não-pagamento dos impostos ou a não-prestação do serviço militar). Há, contudo, uma diferença entre não fazer o que é
ordenado e fazer o contrário do que é ordenado: diante da intimação de esvaziar uma praça, por exemplo, sentar no chão.
Pode-se fazer resistência passiva não só deixando de fazer o que se deve, como também fazendo mais, fazendo em excesso
(como é o caso do obstrucionismo parlamentar).
As várias formas de obediência civil devem ainda ser diferenciadas das técnicas de pressão não violenta que se voltam
contra interesses econômicos. Também essas, por seu turno, podem ser diferenciadas conforme consistem em abstenções,
como a greve ou o boicote, ou em ações, como a ocupação de terras, de uma casa ou de uma fábrica, ou a greve ao
contrário.
Umas e outras, de resto, devem ser distinguidas das chamadas ações exemplares, como o jejum prolongado (a
auto-imolação é uma ação exemplar, mas não faz parte das técnicas da não-violência, já que implica uma violência contra si
mesmo).
Mesmo em suas diferenças, essas várias técnicas têm em comum a sua finalidade principal, que é mais a de paralisar,
neutralizar, por em dificuldade o adversário do que esmaga-lo ou destruí-lo; que é mais a de tornar difícil ou mesmo impossível
a obtenção da finalidade visada pelo outro do que buscar diretamente a finalidade de substituí-lo. Não ofendê-lo,
mas torná-lo inofensivo. Não contrapor ao poder um outro poder, um contrapoder, mas tornar o poder impotente.
Finalmente, pergunto-me se não seria oportuno distinguir entre as várias formas de resistência passiva (que, repito,
correspondem à resistência não violenta) e o poder negativo, se por poder negativo se entende o poder de veto, isto é, o poder
-para dizê-lo com Rousseau – daquele órgão ou daquela pessoa que, não podendo fazer nada, pode impedir tudo.”‘ A
discussão desse problema assume particular interesse neste simpósio, em função dos estudos – estimulantes pela novidade
da colocação – que lhe dedicou Pierangelo Catalano, que tende a incluir no poder negativo formas de resistência, como a
greve, que, em minha opinião, não podem ser reduzidas sIC et simpliciter
ao poder de veto. Compreendo que uma certa confusão pode derivar do fato de que tanto a greve quanto o poder de veto
visam à mesma finalidade, ou seja, a de paralisar o exercício de um poder dominante. Mas, apesar disso, existem diferenças
que merecem ser destacadas.
Para começar, se é verdade que tanto uma quanto as outras podem ser consideradas formas de exercício de poder
impeditivo, deve-se reconhecer que uma coisa é impedir que uma lei, uma ordem, um comando, ou, de qualquer modo, uma
decisão seja implementada (poder de veto), e outra é torná-la ineficaz, depois de já ter sido implementada, através do seu
não-cumprimento; além do mais, há formas de resistência passiva, como a greve e o boicote, que não consistem numa
desobediência à lei. Por outro lado, o poder de veto manifesta-se geralmente numa declaração de vontade (numa proposição
“performativa”, como diria J.L. Austin), enquanto a resistência passiva consiste em comportamentos comissivos ou
omissivos. 0 poder de veto é geralmente institucionalizado, ou seja, depende de uma norma secundária autorizativa (a não
ser que suponhamos o caso extremo da invasão do parlamento pela massa, no momento em que aquele está para aprovar
uma lei: mas será que nesse caso podemos dizer que a massa exerceu o poder de veto?); as várias formas de resistência
passiva, ao contrário, nascem fora do quadro das instituições vigentes, embora algumas delas, num segundo momento,
possam ser institucionalizadas. 0 poder de veto é habitualmente exercido no vértice (como no caso em que o chefe de Estado
veta uma lei aprovada pelo parlamento, ou quando um dos membros do Conselho de Segurança da ONU veta alguma
decisão); a resistência passiva é exercida na base. 0 poder de veto é, com freqüência, o resíduo de um poder que resiste à
morte; a resistência passiva pode ser o primeiro sinal de um poder novo. 0 poder de veto serve habitualmente à conservação
do status quo; a resistência passiva visa geralmente à mudança. Em suma: parece-me que poder de veto e resistência
passiva são, tanto estrutural quanto funcionalmente, duas coisas diversas. Por isso, teria dúvidas sobre a oportunidade de
forçar a inclusão de ambas numa mesma categoria, sob a denominação comum de “poderes negativos”.
CONTRA A PENA
DE MORTE
1. Se examinarmos o longo curso da história humana, mais que milenar, teremos de reconhecer – quer isso nos agrade
ou não – que o debate sobre a abolição da pena de morte mal começou. Durante séculos, o problema de se era ou não licito
(ou justo) condenar um culpado à morte sequer foi colocado. jamais se pôs em dúvida que, entre as penas a infligir a quem
violou as leis da tribo, ou da cidade, ou do povo, ou do Estado, estivesse também a pena de morte, ou mesmo que a pena de
morte fosse a rainha das penas, aquela que satisfazia ao mesmo tempo as necessidades de vingança, de justiça e de
segurança do corpo coletivo diante de um dos seus membros que se havia corrompido. Para começar, tomemos um livro
clássico, o primeiro grande livro sobre as leis e sobre a justiça de nossa civilização ocidental: as Leis, os Nómol, de Platão.
No Livro IX, Platão dedica algumas páginas ao problema das leis penais. Reconhece que “a pena deve ter a finalidade de
tornar melhor”; mas aduz que, “se se demonstrar que o delinqüente é incurável, a morte será para ele o menor dos males.`
Não cabe aqui mencionar todas as vezes em que se fala nesse livro sobre a pena de morte em relação a uma série muito
ampla de delitos, desde os delitos contra as divindades e os cultos, até aqueles contra os genitores, contra o pai e a mãe, ou,
em geral, contra os homicídios voluntários. Falando precisamente de homicidas volumtários, Platão diz em certo momento
que eles devem necessariamente pagar a pena
natural”, ou seja, a de “padecer o que fizeram” (870 e).’ Chamo a atenção para o adjetivo “natural” e para o princípio do
“padecer” o que se fez. Esse princípio, que nasce da doutrina da reciprocidade – que é dos pitagóricos (mais antiga ainda,
portanto, que a de Platão) e que será formulada pelos juristas medievais e repetida durante séculos com a famosa expressão
segundo a qual o malum passionis deve corresponder ao malum actionis – atravessa toda a história do direito penal e chega
até nós absolutamente inalterado. Como veremos mais adiante, é uma das justificações mais comuns para a pena de morte.
Citei esse célebre texto da Antiguidade apenas para apresentar um testemunho – o mais autorizado possível – de como
a pena de morte foi considerada não só perfeitamente legítima, mas até mesmo “natural”, desde as origens de nossa
civilização, bem como do fato de que aceitá-la como pena jamais constituiu um problema. Poderia citar muitos outros textos.
A imposição da pena de morte constitui tão pouco um problema que até mesmo uma religião da não-violência, do noli
resistere malo, uma religião que, sobretudo nos primeiros séculos, levantava o problema da objeção de consciência ao
serviço militar e à obrigação de portar armas, uma religião que tem por inspirador divino um condenado à morte, jamais se
opôs substantivamente à prática da pena capital.
2. É preciso chegar ao Iluminismo, no coração do século XVIII, para encontrar pela primeira vez um sério e amplo
debate sobre a licitude ou oportunidade da pena capital, o que não quer dizer que o problema não tivesse jamais sido
levantado antes. A importância histórica – que nunca será suficientemente sublimada – do famoso livro de Beccaria (1764)
reside precisamente nisto: trata-se da primeira obra que enfrenta seriamente o problema e oferece alguns argumentos
racionais para dar-lhe uma solução que contrasta com uma tradição secular.
E preciso dizer, desde já, que o ponto de partida usado por Beccaria em sua argumentação é a função exclusivamente
intimidatória da pena. “A finalidade [da pena] não é senão
impedir o réu de causar novos danos aos seus concidadãos e demover os demais de fazerem o mesmo. Veremos em seguida
a importância desse ponto de partida para o desenvolvimento do tema. Se esse é o ponto de partida, trata-se de saber qual é
a força intimidatória da pena de morte com relação a outras penas. E esse é o tema que se põe ainda hoje e que foi várias
vezes posto pela própria Amnesty International. A resposta de Beccaria deriva do Princípio introduzido no parágrafo intitulado
“Doçura das penas”. 0 princípio é o seguinte: “Um dos maiores freios contra os delitos não é a crueldade das penas,
mas a infalibilidade dessas, e, por conseguinte, a vigilância dos magistrados, e a severidade de um juiz inexorável, a qual,
para ser útil à virtude, deve ser acompanhada de uma legislação doce.` Suavidade das penas. Não é necessário que as penas
sejam cruéis para serem dissuasórias. Basta que sejam certas. 0 que constitui uma razão (aliás, a razão principal) para não
se cometer o delito não é tanto a severidade da pena quanto a certeza de que se será de algum modo punido. Subsidiariamente,
Beccaria introduz também um segundo princípio, além da certeza da pena: a intimidação nasce não da intensidade da
pena, mas de sua extensão, como é o caso, por exemplo, da prisão perpétua. A pena de morte é muito intensa, ao passo que
a prisão perpétua é muito extensa. Portanto, a perda perpétua total da própria liberdade tem mais força intimidatória do que
a pena de morte.
Ambos os argumentos de Beccaria são utilitaristas, no sentido de que contestam a utilidade da pena de morte Çnem
útil nem necessária”, como se expressa Beccaria ao iniciar sua argumentação).’ A esses argumentos, Beccaria aduz um
outro, que provocou a maior perplexidade (e que, de fato, foi hoje em grande parte abandonado). Trata-se do chamado
argumento contratualista, que deriva da teoria do contrato social ou da origem convencional da sociedade política. Esse
argumento pode ser assim enunciado: se a sociedade política deriva de um acordo dos indivíduos que renunciam a viver em
estado de natureza e criam leis para se proteger reciprocamente, é inconcebível que esses indivíduos tenham posto à
disposição de seus semelhantes também o direito à vida.
Sabe-se que o livro de Beccaria teve estrepitoso sucesso. Basta pensar na acolhida que lhe deu Voltaire: grande parte
da fama do livro de Beccaria se deve sobretudo ao fato de que foi acolhido favoravelmente por Voltaire. Beccaria era um
ilustre desconhecido, ao passo que na pátria das luzes, que era a França, Voltaire era Voltaire, Sabe-se também que, por
influência do debate sobre a pena de morte que teve lugar naqueles anos, foi emanada a primeira lei penal que aboliu a pena
de morte: a lei toscana de 1786, que no § 51, depois de uma série de considerações (entre as quais emerge, mais uma vez,
sobretudo a função intimidatória da pena, mas sem negligenciar a sua função também corretora: “a correção do réu,
também ele filho da sociedade e do Estado declara “abolir para sempre a pena de morte contra qualquer réu, seja primário
ou contumaz, e ainda que confesso e convicto de qualquer delito declarado capital pelas leis até aqui promulgadas, todas as
quais ficam revogadas e abolidas no que a isso se refere.`
Talvez ainda mais clamoroso tenha sido o eco que obteve na Rússia de Catarina II, em cuja célebre Instrução,
proposta já em 1765, ou seja, imediatamente após a publicação do livro de Beccaria, pode-se ler o seguinte: “A experiência
de todos os séculos prova que a pena de morte jamais tornou uma nação melhor. Segue-se uma frase que parece extraída do
livro de Beccaria: “Portanto, se demonstro que, no estado ordinário da sociedade, a morte de um cidadão não é nem útil nem
necessária, terei feito vencer a causa da humanidade. 1,7
3. Contudo, deve-se acrescentar que, apesar do sucesso literário do livro junto ao público culto, não só a pena de
morte não foi abolida nos países civilizados (ou que se consideravam civilizados com relação à época e aos países considerados
bárbaros, quando não mesmo selvagens), mas a causa da abolição tampouco estava destinada a predominar na
filosofia penal da época. Poderíamos fazer muitas citações. Escolho três delas, entre os mais ilustres pensadores da época:
Rousseau, no Contrato social (que saiu em 1762, dois anos antes do livro de Beccaria), o grande Kant e o ainda maior
Hegel. No capítulo do Contrato social intitulado “Do direito de vida e de morte.
Rousseau refutou antecipadamente o argumento contratualista. Não é verdade, disse ele, que o indivíduo, ao se acordar com
os outros para constituir o Estado, reserve-se um direito à vida em qualquer caso: “É para não ser vítima de um assassino
que alguém consente em morrer caso venha a ser assassino. Portanto, a atribuição ao Estado do direito à própria vida serve
não para destruí-la, mas para garanti-la contra o ataque dos outros.
Poucos anos depois da publicação de Dos delitos e das penas, um outro ilustre escritor político, Filarigieri, em
Scienza della legislaziOne (1783), a maior obra italiana de filosofia política da segunda metade do século XV111,
caracterizou como “sofisma” o argumento contratualista de Beccaria, afirmando que é verdade que, no estado de natureza, o
homem tem direito à vida, sendo também verdade que não pode renunciar àquele direito, mas pode perÁ~-1o com seus
delitos. Se pode perdê-lo no estado de natureza, não se vê por que não possa perdê-lo no estado civil, que é instituído
precisamente com a finalidade não de criar um novo direito, mas de tornar seguro o exercício do antigo direito, o do
ofendido de reagir com força à força, de rechaçar com a ofensa à vida do outro a ofensa contra a própria vida.
Os dois maiores filósofos da época, Karil e Hegel – um antes, outro depois da Revolução Francesa -, defendem uma
rigorosa teoria retributiva da pena e chegam à conclusão de que a pena de morte é até mesmo um dever. Kant – partindo da
concepção retributiva da pena, segundo a qual a função da pena não é prevenir os delitos, mas simplesmente fazer justiça,
ou seja, fazer com que haja uma perfeita correspondência entre o crime e o castigo (trata-se da justiça como igualdade,
daquela espécie de igualdade que os antigos chamavam de “igualdade corretiva”) – afirma que o dever da pena de morte
cabe ao Estado e é um imperativo categórico, não um imperativo hipotético, fundado na relação meio-fim. Cito diretamente
o texto, selecionando a frase mais significativa: “Se ele matou, deve morrer. Não há nenhum sucedâneo, nenhuma
comutação de pena que possa satisfazer a justiça. Não há nenhuma comparação possível entre uma vida, ainda que penosa,
e a morte; e, por
conseguinte, nenhuma outra compensação entre o delito e a punição, salvo a morte juridicamente infligida ao criminoso,
mas despojada de toda maldade que poderia, na pessoa de quem a padece, revoltar a humanidade .
Hegel vai além. Depois de ter refutado o argumento contratualista de Beccaria, negando que o Estado possa nascer de
um contrato, afirma que o delinqüente não só deve ser punido com uma pena correspondente ao crime cometido, mas tem o
direito de ser punido com a morte, já que somente a punição o resgata e é somente através dela que ele é reconhecido como
ser racional (aliás, ele é “honrado”, diz Hegel). Num aderido, porém, ele tem a lealdade de reconhecer que a obra de
Beccaria teve, pelo menos, o efeito de reduzir o número de condenações à morte.
4. 0 infortúnio quis que, enquanto os maiores filósofos da época continuavam a defender a legitimidade da pena de
morte, um dos maiores defensores de sua abolição tivesse sido, como se sabe, Robespierre, num famoso discurso à
Assembléia Constituinte de maio de 1791; ou seja, Robespierre, o mesmo que iria passar à história, na época da
Restauração (a época em que Hegel escreveu sua obra), como o maior responsável pelo terror revolucionário, pelo
assassinato indiscriminado (de que ele próprio foi vítima, quase que como para demonstrar a inexorabilidade da lei segundo
a qual a revolução devora os seus próprios filhos, a violência gera violência, etc.). Esse discurso de Robespierre deve ser
recordado porque contém uma das condenações mais convincentes, do ponto de vista da argumentação, da pena de morte.
Ele refuta, em primeiro lugar, o argumento da intimidação, afirmando não ser verdade que a pena de morte seja mais
intimidadora do que as demais penas; e aduzia o exemplo quase ritual, já utilizado por Montesquieu, do Japão: na época,
afirmava-se que, embora as penas aplicadas no Japão fossem atrozes, o Japão era um país de criminosos. Depois, além
desse argumento, refuta também aquele, fundado na justiça. Finalmente, aduz o argumento -que Beccaria não recordara –
da irreversibilidade dos erros judiciários. Todo o discurso se inspira no principio de que a suavidade das penas (e aqui a
derivação de Beccaria é evidente) é prova de civilização, enquanto a crueldade delas caracteriza os povos bárbaros (mais
uma vez, o Japão). Não nos afastaremos muito da verdade se dissermos que o mais célebre e inteligente continuador (quase
repetidor) de Beccaria foi – desgraçadamente – Robespierre.
5. Apesar da persistência e da predominância das teorias antiabolicionistas, não se pode dizer que o debate sobre a
pena de morte, levantado por Beccaria, tenha deixado de produzir efeitos. A contraposição entre abolicionistas e
antiabolicionistas é demasiadamente simplista e não representa exatamente a realidade. 0 debate sobre a pena de morte não
visou somente à sua abolição: num primeiro momento, dirigiu-se para a limitação dessa pena a alguns crimes graves,
especificamente determinados; depois, para a eliminação dos suplícios (ou crueldades inúteis) que, via de regra, a
acompanhavam; e, num terceiro momento, para a supressão de sua execução publica. Quando se deplora que a pena de
morte ainda exista na maioria dos Estados, esquece-se que o grande passo à frente realizado pelas legislações de quase
todos os países, nos dois últimos séculos, constitui na diminuição dos crimes puníveis com a pena de morte. Na Inglaterra,
no início do século XVIII, ainda eram mais de duzentos os casos, entre os quais até mesmo o de crimes hoje punidos com
poucos anos de prisão. Mesmo nos ordenamentos nos quais a pena de morte sobreviveu (e ainda sobrevive), ela é aplicada,
quase exclusivamente, no caso de homicídio premeditado. Ao lado da diminuição dos delitos capitais, inclui-se entre as
medidas atenuadoras, a supressão da obrigação de aplicá-la nos casos previstos, que é substituída pelo poder discricionário
do juiz ou dos jurados de aplicá-la ou não. No que se refere à crueldade da execução, basta a leitura daquele fascinante
livro de Foucault que é Vigiar e punir, onde se descrevem – no capítulo intitulado “A ostentação dos suplícios” – alguns
episódios aterradores de execuções capitais precedidas de longas e ferozes sevícias. Um
autor inglês do século XVIII, citado por Foucault, escreve que a morte-suplicio é a arte de conservar a vida no sofrimento,
subdividindo-a em mil mortes e obtendo-se – antes que cesse a existência – as mais refinadas agonias. 0 suplício é, por assim
dizer, a multiplicação da pena de morte: como se a pena de morte não bastasse, o suplício mata uma pessoa várias vezes. 0
suplício responde a duas exigências: deve ser infamante (seja pelas cicatrizes que deixa no corpo, seja pela ressonância de
que é acompanhado) e clamoroso, ou seja, deve ser constatado por todos.
Esse elemento nos remete ao tema da publicidade e, portanto, à necessidade de que a execução fosse pública (publicidade
que, deve-se observar, não desaparece com a supressão das execuções públicas, já que se estende ao desfile em meio
à multidão dos deportados encadeados rumo aos trabalhos forçados). Hoje, a maioria dos Estados que conservaram a pena
de morte a executam com a discrição e a reserva com que se executa um doloroso dever. Muitos Estados não abolicionistas
buscaram não apenas eliminar os suplícios, mas tornar a pena de morte o mais possível indolor (ou menos cruel).
Naturalmente, isso não quer dizer que o conseguiram: basta ler relatórios sobre as três formas de execução mais comuns – a
guilhotina francesa, o enforcamento inglês e a cadeira elétrica norte-americana – para compreender que não é inteiramente
verdade que tenha sido eliminado também o suplício, já que a morte nem sempre é tão instantânea como se deixa crer, ou se
busca fazer crer, por parte dos que defendem a pena capital. De -qualquer modo, a execução não se realiza mais à vista do
público, ainda que o eco de uma execução capital na imprensa – e não se deve esquecer que, num regime de liberdade de
imprensa, tem amplo espaço e difusão a imprensa sensacionalista – substitua a antiga presença do público na praça, diante
do patíbulo. Sobre a vergonha da publicidade como argumento contra a pena de morte, gostaria de me limitar a recordar as
invectivas de Victor Hugo, que por toda a vida a combateu apaixonadamente, com toda a potência do seu estilo eloqüente
(ainda que hoje nos possa parecer grandiloqüente). Recentemente, foi publicado na França um livro que recolhe os escritos
de Victor Hugo sobre a pena de morte: uma fonte de citações. Da leitura dessas paginas, resulta que ele batalhou, da
juventude à velhice, contra a pena de morte, em todas as ocasiões, inclusive como politico, mas também através dos
escritos, das poesias e dos romances. As invectivas quase sempre partem da visão ou da descrição de uma execução. Em Os
miseráveis, ele escreveu: “0 patíbulo, quando está lá, erguido para o céu, tem algo de alucinante. Alguém pode ser
indiferente quanto à pena de morte e não se pronunciar, não dizer nem sim nem não; mas isso só enquanto não viu uma
guilhotina. Quando vê uma, o abalo é violento: ele é obrigado a tomar partido a favor ou contra.” Hugo recorda que,
quando tinha dezesseis anos, viu uma ladra que um carrasco marcava com ferro em brasa: “Ainda conservo no ouvido,
quarenta anos depois, e sempre conservarei na alma, o espantoso grito da mulher. Era uma ladra; mas, a partir daquele
momento, tornou-se para mim uma mártir.”
Chamei a atenção para essa evolução no interior do instituto da pena de morte para mostrar que, embora essa pena
não tenha sido abolida, a polêmica iluminista não deixou de ter efeitos. Gostaria ainda de acrescentar que, freqüentemente,
mesmo quando a pena de morte e pronunciada por um tribunal, nem sempre é executada: ou e suspensa, e depois comutada,
ou o condenado é agraciado. Nos Estados Unidos, o caso de Gary Gilmore, que foi justiçado em janeiro de 1977, no estado
de Utah, provocou grande comoção porque, desde 1967 (há dez anos), ninguém fora justiçado. Em 1972, uma famosa
sentença da Suprema Corte estabeleceu que muitas das circunstâncias em que se aplicava a pena capital eram
anticonstitucionais, com base na VIII’ Emenda, que proíbe impor penas cruéis e desproporcionais (“unusual”). Porém, em
1976, uma outra decisão mudou a interpretação, afirmando que a pena de morte nem sempre viola a Constituição, com o
que se abriu caminho para uma nova execução, precisamente a de Gilmore. 0 fato de que uma condenação à morte tenha
suscitado tantas discussões e reanimado as associações abolicionistas mostra que, mesmo nos paises onde ainda existe a
pena capital, há uma opinião pública vigilante e sensível, que obstaculiza sua aplicação.
6. Do que disse até aqui, resulta já bastante evidente que os argumentos pró e contra dependem quase sempre da
concepção que os debatedores têm da função da pena, As concepções tradicionais são sobretudo duas: a retributiva, que
repousa na regra da justiça como igualdade (já a vimos em Kant e em Hegel) ou correspondência entre iguais, segundo a
máxima de que é justo que quem realizou uma ma ação seja atingido pelo mesmo mal que causou a outros (a lei de talião,
do olho-por-olho, de que é exemplo conhecidíssimo o inferno de Dante), e, portanto, de que é justo (assim o quer a justiça)
que quem mata seja morto (não tem direito à vida quem não a respeita, perde o direito à vida quem a tirou de outro, etc.); e
a Preventiva, segundo a qual a função da pena é desencorajar, com a ameaça de um mal, as ações que um determinado ordenamento,
considera danosas. Com base nessa concepção da pena, é óbvio que a pena de morte só se justifica se se puder
demonstrar que sua força de intimidação é grande e superior à de qualquer outra pena (incluindo a prisão perpétua). As
duas concepções da pena se contrapõem também como concepção ética e concepção utilitarista; elas se fundem em duas
teorias diversas da ética, a primeira numa ética dos princípios ou da justiça, a segunda numa ética utilitarista (que predominou
nos últimos séculos e predomina até hoje no mundo anglo-saxônico). Pode-se dizer que, em geral, os adeptos da pena
de morte apelam para a primeira (como, por exemplo, Kant e Hegel), enquanto os adversários se valem da segunda (como,
Por exemplo, Beccaria).
Permitam-me expor um episódio histórico, freqüentemente relembrado num debate como o nosso, que remonta nada
menos do que a 428 a.C., retirado das Histórias de Tucídides.` Os atenienses têm de decidir sobre a sorte dos habitantes de
Mitilene, que se haviam rebelado. Falam dois oradores: Cléon afirma que os rebeldes devem ser condenados à morte porque
lhes deve ser imposta a lei de talião e a punição que merecem; além disso, ele aduz que os outros aliados saberão assim que
quem se rebela é punido com a morte; Diódoto, ao contrário, afirma que a pena de morte não serve para nada, já que “é
impossivel (e dá provas de grande ingenuidade quem assim pensa) que a natureza humana, quando se empenha com paixão
na realização de qualquer projeto, possa ter um freio na força das leis ou em qualquer outra ameaça, de modo que é preciso
evitar ter excessiva confiança em que a pena de morte seja uma garantia para impedir o mal.”” Continua sugerindo a observância
de um critério de utilidade, segundo o qual – em vez de matar os habitantes de Mitilene – deve-se buscar transformá-
los em aliados.
7. Na realidade, o debate complica-se um pouco mais porque as concepções da pena não são somente essas duas (embora
essas duas sejam, de longe, as predominantes). Recordo, pelo menos, outras três: a pena como expiação, como emenda
e como defesa social. Dessas, a primeira parece mais favorável à abolição do que à conservação da pena de morte: para
expiar
1
preciso continuar a viver. Mas pode-se também afirmar que verdadeira expiação é a morte, -a morte entendida como purificação
da culpa, como cancelamento da mácula: o sangue se lava com sangue. A rigor, essa concepção da pena é
compatível tanto com a tese da manutenção quanto com a da abolição da pena de morte.
A segunda – a da emenda – é a única que exclui totalmente a pena de morte. Mesmo o mais perverso dos criminosos
pode se redimir: se ele for morto, ser-lhe-á vedado o caminho do aperfeiçoamento moral, que não pode ser recusado a
ninguém. Quando os iluministas disseram que a pena de morte deveria ser substituída pelos trabalhos forçados, justificaram
freqüentemente essa tese afirmando que o trabalho redime. No comentário ao livro de Beccaria, Voltaire escreveu o
seguinte, referindo-se à política penal de Catarina 11, favorável à abolição da pena de morte: “Os delitos não se
multiplicaram por causa dessa humanidade e quase sempre ocorreu que os culpados, enviados à Sibéria, lá se tornaram
pessoas de bem”; e, pouco após, acrescenta: “Se os homens forem obrigados a trabalhar, tornar-se-ão pessoas honestas.””
(Caberia fazer um longo discurso sobre essa ideologia do trabalho, cuja extrema, macabra, demoníaca conseqüência se
revelou nas palavras colocadas na -entrada dos campos de concentração nazistas- “Arbeit macht frei”, ou seja, “o trabalho
liberta”).
A terceira concepção, a da defesa social, é também ambígua: geralmente, os defensores da pena como defesa social
foram e são abolicionistas, mas o fazem por razões humanitárias (e também porque recusam o conceito de culpa que está na
base da concepção redistributiva, a qual só encontra sua própria justificação se admitir a liberdade do querer). Todavia, a
defesa social não exclui a pena de morte: poder-se-ia afirmar que o melhor modo para se defender dos criminosos é
eliminá-los.
8. Embora sejam muitas as teorias da pena, as duas predominantes são as que chamei de ética e de utilitarista. De
resto, trata-se de um contraste que vai além do contraste entre dois modos diversos de conceber a pena, já que remete a uma
oposição mais profunda entre duas éticas (ou morais), entre dois critérios diversos de julgamento do bem e do mal: ou com
base em princípios bons, acolhidos como absolutamente válidos, ou com base em bons resultados, entendendo-se por bons
resultados os que levam à maior utilidade do maior número, como afirmavam os utilitaristas (Beccaria, Bentham, etc.).
Uma coisa, com efeito, é dizer que não se deve fazer o mal porque existe uma norma que o proíbe (por exemplo, os dez
mandamentos); outra é dizer que não se deve fazer o mal porque ele tem conseqüências funestas para a convivência
humana. Dois critérios diversos e que não coincidem, porque pode muito bem ocorrer que uma ação considerada má com
base em princípios tenha conseqüências utilitaristicamente boas, e vice-versa.
A julgar pela disputa a favor ou contra a pena de morte, como vimos, dir-se-ia que os defensores da pena de morte
seguem uma concepção ética da justiça, enquanto os abolicionistas são seguidores de uma concepção utilitarista. Reduzidos
a seus termos mais simples, os dois raciocínios opostos poderiam ser resumidos nestas duas afirmações: para uns, “a pena
de morte é justa”; para os outros, “a pena de morte não é útil”. justa, para os primeiros, independentemente de sua utilidade.
Desse ponto de vista, o raciocínio kantiano e irrepreensível: considerar o condenado à morte como um espantalho
significaria reduzir a pessoa a meio, ou, como se diria hoje, instrumentalizá-la. Não útil, para os segundos,
independentemente de qualquer consideração de justiça. Em outras Palavras: para os primeiros, a pena de morte poderia até
não ser útil, mas e justa; para os segundos, poderia até ser justa, mas não é útil. Portanto, enquanto os que partem da teoria
da retribuição vêem a pena de morte como um mal necessário (e talvez até como um bem, como vimos no uso de Hegel, já
que reconstitui a ordem violada), os que partem da teoria intimidatória julgam a pena de morte como um mal não necessário
e, portanto, como algo que de modo algum pode ser considerado um bem.
9. Não há dúvida de que, a partir de Beccaria, o argumento fundamental dos abolicionistas foi o da força de intimidação.
Mas a afirmação de que a pena de morte teria menos força intimidatória do que a pena a trabalhos forçados era,
na época, uma afirmação fundada em opiniões pessoais, derivadas, por sua vez, de uma avaliação psicológica do estado de
espírito do criminoso, não sufragada por nenhuma comprovação factual. Desde que foi aplicado ao estudo da criminalidade
o método da investigação positiva, foram feitas pesquisas empíricas sobre o maior ou menor poder dissuasório das penas,
comparando-se os dados da criminalidade em períodos e em lugares com ou sem pena de morte. Essas investigações ,
naturalmente, foram facilitadas nos Estados Unidos pelo fato de existirem estados em que vigora a pena de morte e outros
em que ela foi abolida. No Canadá, um Moratori*UM act de 1967, que suspendeu a pena de morte por cinco anos, permitiu
estudar a incidência dessa pena sobre a criminalidade, comparando-se o presente com o passado. Um exame cuidadoso
desses estudos mostra que, na realidade, nenhuma dessas pesquisas forneceu resultados inteiramente convincentes. 16 Basta
pensar em todas as variáveis concomitantes que têm de ser levadas em conta, além da relação simples entre diminuição das
penas e aumento ou diminuição dos delitos. Por exemplo: a certeza da pena, problema já colocado por Beccaria (o que
dissuade mais, a gravidade da pena ou a certeza de que ela será aplicada?). Somente se a certeza permanecer estável nos
dois momentos é que a comparação pode ser feita. É o caso do terrorismo na Itália: o que contribuiu
1
i –
mais para a derrota do terrorismo, o agravamento das penas ou o melhoramento dos meios para descobrir os terroristas?
Diante dos resultados até agora obtidos por essa análise (nem sempre probatórios), tem-se buscado refúgio nas
pesquisas de opinião: as opiniões dos juízes, dos condenados à morte, do público. Mas é preciso começar dizendo: em
matéria de bem e de mal, o principio da maioria não vale; e Beccaria o sabia muito bem, tanto que escreveu o seguinte: “Se
me opusessem o exemplo de quase todos os séculos e de quase todas as nações, que puniram alguns delitos com pena de
morte, responderia que esse exemplo se anula em face da verdade, contra a qual não há prescrição; que a história dos
homens nos dá a idéia de um imenso arquipélago de erros, entre os quais sobrenadam, poucas e confusas, e a grandes
intervalos de distância, algumas verdades.`-‘ Em segundo lugar, as pesquisas de opinião provam pouco, já que estão sujeitas
às mudanças de humor das pessoas, que reagem emotivamente diante dos fatos de que são espectadoras. E sabido que a
atitude do público diante da pena de morte varia de acordo com a situação de menor ou maior tranqüilidade social. Se não
tivessem ocorrido o terrorismo e o aumento da criminalidade nestes últimos anos, é provável que o problema da pena de
morte sequer tivesse sido levantado. A Itália foi um dos primeiros Estados a abolir a pena de morte (em 1889, no código
penal Zanardelli): quando Croce escreveu a Storia dItalia, em 1928, afirmou que a abolição da pena de morte tornara-se
um dado dos costumes, e que a simples idéia da restauração da pena capital era incompatível com o sentimento nacional.
Apesar disso, poucos anos depois, o fascismo a restaurou sem grandes abalos na opinião pública, com exceção do protesto
estéril de alguns antifascistas. Entre esses, recordo o livro de 1932 escrito por Paolo Rossi, que depois se tornou ministro da
República e também presidente da Corte Constitucional, La pena di morte e Ia sua critica, no qual o autor pronuncia uma
nítida condenação da pena de morte contra o projeto de novo código penal então em elaboração, recorrendo principalmente
ao argumento da emenda.
0 lado débil do argumento que baseia a exigência de abolir a pena de morte na sua menor força de intimidação reside
no fato de que, caso fosse possível demonstrar de modo irrefutável que a morte tem (pelo menos em determinadas situações)
um poder de dissuasão maior do que o de outras penas, ela deveria ser mantida ou reestabelecida. Não se pode ocultar a
gravidade da objeção. Por isso, penso que seria, não diria um erro, mas um grande limite fundar a tese da abolição apenas
num argumento utilitarista.
É verdade que existem outros argumentos secundários, mas que, a meu ver, não são decisivos. Há o argumento da
irreversibilidade da pena de morte e, portanto, da irreparabilidade do erro judiciário. Mas os antiabolicionistas podem
sempre retorquir que a pena capital, precisamente por sua gravidade e irremediabilidade, deve ser aplicada somente em caso
de certeza absoluta de culpa. Nesse caso, tratar-se-ia de introduzir uma nova limitação à aplicação. Mas, se a pena de
morte é justa e dissuasória, não importa que seja pouco aplicada, mas sim que exista. Há, além disso, um argumento
contrário de peso: o das recidivas. Num opúsculo recente sobre a pena de morte (1980), o último que tive oportunidade de
ler, publicado na popular coleção francesa “Que sais-je?”, o autor – Marcel Normand – defende ferrenhamente a pena de
morte e insiste no argumento da recidiva: cita alguns casos (que reconheço impressionantes) de assassinos condenados à
morte e depois agraciados, os quais, quando retornaram à liberdade, apesar dos muitos anos de prisão, voltaram a cometer
homicídios. Surge a inquietadora questão: se a condenação à morte tivesse sido executada, uma ou mais vidas humanas
teriam sido poupadas. E a conclusão: para poupar a vida de um delinqüente, a sociedade sacrificou a vida de um inocente. 0
Leitmotiv do autor é o seguinte: enquanto os abolicionistas se poem do ângulo do criminoso, os antiabolicionistas, se situam
no das vítimas, Quem tem mais razão?
10. Ainda mais embaraçosa é a pergunta que me formulei há Pouco, a respeito da tese utilitarista: o limite da tese está
numa pura e simples presunção, a de que a pena de morte não serve para fazer diminuir os crimes de sangue. Mas se se
conseguisse demonstrar que ela previne tais crimes? Então o
1
abolicionista teria de recorrer a outra instância de caráter moral, a um princípio posto como absolutamente indiscutível (um
autêntico postulado ético). E esse argumento só pode ser derivado do imperativo moral “não matarás”, que deve ser
acolhido como um princípio de valor absoluto. Mas como? Poder-se-ia retrucar: o indivíduo tem o direito de matar em
legítima defesa, enquanto a coletividade não o tem? Responde-se: a coletividade não tem esse direito porque a legítima
defesa nasce e se justifica somente como resposta imediata numa situação onde seja impossível agir de outro modo; a
resposta da coletividade é mediatizada através de um processo, por vezes até mesmo longo, no qual se conflitam
argumentos pró e contra. Em outras palavras, a condenação à morte depois de um processo não é mais um homicídio em
legítima defesa, mas um homicídio legal, legalizado, perpetrado a sangue frio, premeditado. Um homicídio que requer
executores, ou seja, pêssoas autorizadas a matar. Não é por acaso que o executor da pena de morte, embora autorizado a
matar, tenha sido sempre considerado como um personagem infame: leia-se o livro de Charles Duff, Manual do carrasco,
recentemente traduzido em italiano, onde o carrasco é apresentado de modo grotesco como o cão, o amigo fiel da sociedade.
Entre outras coisas, aduz-se – para negar a eficácia intimidatória da pena de morte – o caso de um carrasco que se torna, por
sua vez, assassino, e que deve ser justiçado.`
0 Estado não pode colocar-se no mesmo plano do indivíduo singular. 0 indivíduo age por raiva, por paixão, por
interesse, em defesa própria. 0 Estado responde de modo mediato, reflexivo, racional. Também ele tem o dever de se defender.
Mas é muito mais forte do que o indivíduo singular e, por isso, não tem necessidade de tirar a vida desse indivíduo
para se defender. 0 Estado tem o privilégio e o benefício do monopólio da força. Deve sentir toda a responsabilidade desse
privilégio e desse beneficio. Compreendo muito bem que é um raciocínio dificil, abstrato, que pode ser tachado de moralismo
ingênuo, de pregação inútil. Mas busquemos dar uma razão para nossa repugnância frente à pena de morte. A razão
é uma só: o mandamento de não matar.
Não vejo outra. Fora dessa razão última, todos os demais argumentos valem pouco OU nada; podem ser contraditados
por argumentos que têm, mais ou menos, a mesma força persuasória. Dostoievski o disse magnificamente, quando pôs na
boca do Príncipe Michkin as seguintes palavras: “Foi dito: ‘Não matarás.’ E, então, se alguém matou, por que se tem de
matá-lo também? Matar quem matou é um castigo incomparavelmente maior do que o próprio crime. 0 assassinato legal é
incomparavelmente mais horrendo do que o assassinato criminoso.”
De resto, precisamente porque a razão última da condenação da pena de morte é tão elevada e árdua, a grande maioria
dos Estados continua a praticá-la, e continuará a fazê-lo, apesar das declarações internacionais, dos apelos, das associações
abolicionistas, da nobilíssima ação da Amnesty International, Apesar disso, acreditamos firmemente que o desaparecimento
total da pena de morte do teatro da história estará destinada a representar um sinal indiscutível do progresso civil. Esse
conceito foi muito bem expresso por John Stuart Mill (um ator que amo): “Toda a história do progresso humano foi uma
série de transições através das quais costumes e instituições, umas após outras, foram deixando de ser consideradas
necessárias à existência social e passaram para a categoria de injustiças universalmente condenadas.”
Estou convencido de que esse será também o destino da pena de morte. Se me perguntarem quando se cumprira esse
destino, direi que não sei. Sei apenas que o seu cumprimento será um sinal indiscutível do progresso moral.
1 1
0 DEBATE ATUAL SOBRE
A PENA DE MORTE
1. Num mundo como o nosso, abalado por guerras civis e internacionais cada vez mais cruentas e destruidoras, pela
difusão de atos terroristas cada vez mais cruéis e impiedosos, resignado a viver sob a ameaça do extermínio atômico, o
debate sobre a pena de morte – cujos efeitos não são nem de longe comparáveis aos dos massacres cotidianamente
perpretados no mundo – pode aparecer como pouco mais do que um ocioso passatempo dos costumeiros sábios que não se
dão conta de como vai o mundo.’
Refiro-me, decerto, à pena de morte judicial, à qual está dedicada, em particular, esta minha introdução. Sobre a pena
de morte extrajudicial em todas as suas formas – desde as infligidas pelos esquadrões da morte, pelos serviços secretos, pela
própria polícia sob o argumento da legítima defesa, por uma mão misteriosa (que deve permanecer misteriosa) na prisão
onde o condenado paga uma pena não capital, até aquela indireta perpretada nos campos de concentração ou de trabalho
forçado (a diferença entre matar e deixar intencionalmente morrer não é moralmente relevante) -, não há o que discutir.
Cabe apenas condená-la como uma infâmia, C, quando muito, estudá-la em todos os seus aspectos, buscando
compreender-lhe as causas, indicando as circunstâncias que a favorecem e explicando sua difusão.
Não há mais solene condenação da pena de morte extrajudicial. do que a que brota das páginas de um livro que os
integrantes de minha geração não esqueceram: as Cartas dos condenados à morte da Resistência européia.’
0 debate já hoje secular sobre a pena de morte refere-se à questão de saber se é moral e/ou juridicamente lícito, por
parte do Estado, matar para punir, ainda que respeitando todas as garantias processuais próprias do Estado de direito; em
outras palavras, de saber se o direito que tem o Estado de punir, o qual em geral não é contestado, vai até o direito de
infligir uma condenação à morte, ainda que nas formas de um processo legal. Os problemas levantados pelas execuções
extrajudiciais são completamente diversos. Ninguém espera que surja um novo Beccaria para denunciar a desumanidade de
tais execuções, ou para propor com argumentos de caráter humanitário (a “doçura das penas”) ou jurídico (os limites do
contrato social), a sua abolição. São problemas que se inserem num capítulo diverso da filosofia moral e jurídica, no
capítulo relativo à justificação da guerra, ou do exercício da violência por parte de indivíduos ou grupos em cujas relações
vigora apenas um princípio regulador dos conflitos, o da autotutela. É evidente que, uma vez admitida em certos casos a
licitude da guerra, ou seja, de um modo de resolver conflitos mediante o uso de armas mortais, disso decorre a licença,
embora dentro de certos limites (que constituem o ius belli), de matar. Com relação à pena de morte extrajudicial, o
problema ético e/ou jurídico a discutir não é saber se é lícito infligir a morte, mas se é lícito
o recurso a penas extrajudiciais, quaisquer que sejam, no interior de um Estado constituído, e, eventualmente, dentro de que
limites e em quais circunstâncias.
2. Considerando os muitos séculos decorridos desde o nascimento do pensamento filosófico ocidental, o debate sobre a
pena de morte é relativamente recente. A obra de Beccaria, da qual nasceu a primeira grande discussão pró e contra a pena
capital entre os eruditos, é de 1764; o primeiro Estado que a aboliu foi o grão-ducado de Toscana, com uma lei de 1786. Ao
longo de todo o curso da história da filosofia, a conimunis
opinio dos filósofos foi favorável à pena capital, a começar por Platão e indo muito além do livro de Beccaria: basta pensar
em Kant, Hegel e Schopenhauer. Se tivéssemos de nos basear no argumento ex auctoritate, os abolicionistas seriam
derrotados.
Deixo de considerar a influência, ambivalente, do cristianismo sobre a solução do problema, já que o tema é tratado
especificamente em outra das comunicações; digo “ambivalente” porque, da própria visão religiosa do mundo (e, portanto,
das relações de convivência), foram extraídos, conforme a época e as circunstâncias, argumentos favoráveis e contrários.
Levando em consideração exclusivamente as grandes concepções filosóficas da sociedade e do Estado, pode-se afirmar
que a concepção orgânica do Estado, segundo a qual (para retomar o principio aristotélico) “o todo está acima das partes”,
dominante no mundo antigo e na era medieval, ofereceu um dos argumentos mais comuns para a justificação da pena de
morte. Se o homem, como -animal político, não pode viver fora de um corpo social, do qual constitui logicamente um
membro, a vida (ou melhor, a sobrevivência) do corpo social em sua totalidade é um bem superior à vida ou à sobrevivência
de uma de suas partes; em particular, a vida de um indivíduo deve ser sacrificada à vida do todo quando, estando aquele
infectado, apresenta o risco de contagiar e de pôr em perigo a vida do todo. Foi argumento de autoridade, durante séculos, o
seguinte texto de Santo Tomás: “Cada parte está ordenada ao todo como o imperfeito ao perfeito ( … ). Por causa disso,
vemos que, se a extirpação de um membro é benéfica à saúde do corpo humano em seu todo ( … ), é louvável e salutar
suprimi-lo. Ora, cada pessoa considerada isoladamente coloca-se em relação à comunidade como a parte em relação ao
todo. Por conseguinte, se um homem constitui um perigo para a comunidade, ( … ) é louvável e salutar matá-lo para salvar
o bem comum. ” Para mostrar como e persistente esse modo de justificar a condenação à morte limito-me a citar a
argumentação que, em A Montanha Mágica de Thomas Mann, Naphta – o revolucionário da conservação apresenta contra
Setembrini, que acabara de concluir sua peroração contra a pena de morte: “Tão logo ( … ) entra em jogo algo
suprapessoal, supra-individual – e esse é o único
.
estado digno do homem e, portanto, em sentido mais elevado, o estado normal -, a vida singular deve não apenas ser sacrificada
sem cerimônia ao pensamento mais alto, mas deve ser posta em risco espontaneamente pelo próprio indivíduo.”
Não foi por acaso que as primeiras teorias abolicionistas, a começar pela de Beccaria, se desenvolveram no âmbito da
concepção individualista da sociedade e do Estado, que inverteu completamente a relação entre o todo e as partes, tornado
possível – a partir de Hobbes – a fundamentação contratualista do Estado. Na verdade, não se pode afirmar que a negação
do direito do Estado de punir um culpado com a morte seja uma conclusão lógica (e, como tal, necessária) de toda teoria
que faça o Estado derivar de um contrato social originário: a melhor prova dissolé a existência de autores que são, ao
mesmo tempo, contratualistas e defensores da pena de morte (como Rousseau, para dar o exemplo mais conhecido, ao qual
se pode aduzir também o de nosso Filangieri). Mas, ao contrário da concepção orgânica. – da qual os autores de modo geral,
se valeram, para aprovar a pena de morte -, a concepção contratualista tornou a recusa dessa pena, se não necessária, pelo
menos possível. No § 100 da Filosofia do direito, no qual defende a pena de morte, Hegel vale-se da crítica a Beccaria para
aduzir um argumento a mais contra as teorias contratualistas, das quais é um adversário radical.
3. Embora relativamente recentes, as teorias abolicionistas tiveram um notável sucesso, se não com relação à abolição
total (já que ainda são muito mais numerosos os Estados que mantêm a pena capital do que os que a aboliram), pelo menos
com relação à abolição parcial, ou mesmo quase total. Não me parece supérfluo sublinhar, mais uma vez, o fato de que o
objeto das discussões nos últimos anos é a abolição final da pena de morte, que é agora limitada – até mesmo nos Estados
que a mantiveram – a um número cada vez mais restrito de crimes particularmente graves. Sobre a necessidade de limitar
sua previsão legislativa, não há mais discordância: a pena de morte deixou há muito de ser, como o foi durante séculos, a
pena por excelência, já que era a mais fácil de executar e, ao mesmo tempo, a de maior poder de intimidação (aliás, a única
que tinha verdadeiramente esse poder). Dir-se-ia. que a maioria dos legisladores, antes da grande batalha iluminista,
seguiam a linha de Drácon, o qual, perguntado sobre os motivos de sua severidade, respondera que a pena de morte era
justa para os pequenos ladrões e que, para os outros crimes mais graves, ainda não encontrara, infelizmente, uma pena
maior. A partir de Beccaria, o que se tornou objeto de discussão não foi só saber se a pena de morte é eticamente lícita, mas
também se é realmente a maior das penas.
Para constatar o processo gradual de deslegitimação da pena de morte, devem-se ainda considerar três dados reais:
a) restringe-se cada vez mais o número dos crimes para os quais a pena de morte é obrigatória, ao mesmo tempo em que se
amplia o de crimes nos quais a aplicação da pena de morte é deixada à decisão discricional. dos juízes e dos jurados;
b) nem em todos os Estados nos quais a pena de morte é ainda admitida, ela é efetivamente aplicada, tanto que, em todos
os relatórios sobre a pena de morte no mundo, costuma-se acrescentar, ao elenco dos Estados onde ela está abolida de
iure, aqueles nos quais está abolida de facto;
C) mesmo onde a pena de morte não só está prevista, mas a sentença capital foi emanada, manifestou-se a tendência a sua
suspensão sine die, bem como ao seu perdão em conseqüência do indulto.
Embora seja nítida, no longo período que vem do Iluminismo até hoje, a tendência à diminuição da pena de morte, com
relação tanto ao número de Estados quanto à natureza dos crimes, é preciso aduzir, pelo menos, duas outras especificações
para tornar mais completa essa visão de conjunto: primeiro, a gradual e contínua conquista dos abolicionistas deteve-se
diante da última fortaleza, a da abolição total, a qual mantém uma ferrenha resistência ao desmantelamento, com a conseqüência
de que o debate a favor ou contra a pena de morte não pode de modo algum ser considerado como concluído,
1 1
nem a causa dos abolicionistas dada como vitoriosa; segundo, a própria tendência à abolição, se considerada não a longo
prazo, mas em períodos breves, não se demonstra de modo algum nítida, parecendo avançar, ao contrário, em ziguezagues.
No que se refere à natureza do debate, vale a pena observar também que ele é muito mais intenso nos países onde não
se deu ainda a abolição total e o problema se põe de iure condendo, ou onde a reforma foi aprovada recentemente. Num País
como a Itália – que, após a queda do fascismo, retomou (ou melhor, tornou norma constitucional) a proibição da pena de
morte -, as tradicionais doutrinas antiabolicionistas, pelo menos até agora, reemergiram menos do que nos Estados Unidos e
na França. Falando de “doutrinas”, refiro-me ao debate cal como se desenvolve entre filósofos, sociólogos, psicólogos,
juristas, etc. Outra é a situação no que se, refere ao chamado “sentimento popular”, ao common sense dos escritores
anglo-saxônicos. E, com efeito, uma constatação habitual de todos os que se ocuparam da pena de morte é que, entre o
senso comum e a opinião dos doutos, existe geralmente uma grande defasagem. As teses abolicionistas começam a predominar
entre os que se ocupam profissionalmente do problema, nas ligas ou associações em favor dos direitos do homem
ou assemelhados, nas próprias Igrejas constituídas (ao contrário de uma tradição que já parecia consolidada), ao passo que,
se formos julgar por muitas pesquisas de opinião – cuja credibilidade, de resto, pode despertar sérias dúvidas -~- o sentimento
popular continua a ser hostil a tais teses, quando não chega mesmo a reclamar o retorno à pena de morte onde ela já
foi há muito abolida. já que falei da Itália, é impossível ignorar o fato de que, enquanto a república dos doutos não deu até
agora sinal de ter sido solicitada a levantar o problema da difusão e da crudelização da violência criminal e política, a
opinião do público – tal como se Manifesta nas cartas aos jornais, nas conversas cotidianas, na resposta aos apelos
provenientes de movimentos e partidos de extrema-direita -demonstrou-se sensível a essas solicitações. De resto, a existência
dessa defasagem entre opinião doura e opinião popular é provada pelo fato de que um dos argumentos, ainda que
débil, ao qual recorrem os antiabolicionistas para defender ou corroborar suas teses, nos países onde a discussão é viva, e o
chamado argumento do common sense. Também o ministro Rocco recorreu a ele para justificar a retomada da pena de morte
na Itália durante o fascismo. Mas o argumento é débil por diversas razões: a) a invocação popular da pena de morte (“é
preciso encostá-los no muro”) é indiscriminada, não fazendo nenhuma distinção entre crimes mais ou menos graves; b) o
sentimento popular é volúvel, sendo facilmente influenciável pelas circunstâncias; 0 as questões de princípio suportam mal
uma resolução com base na regra da maioria.
Quanto à segunda observação, relativa à não-linearidade da tendência abolicionista, a principal observação a fazer é
que a legislação sobre a pena de morte sofre o efeito do estado de maior ou menor tranqüilidade em que se encontra uma
determinada sociedade e do (muitas vezes conseqüente) menor ou maior grau de autoritarismo do regime. Assim, enquanto a
tendência constante no longo prazo é certamente no sentido da restrição do âmbito da pena capital, seja ratione loci ou
ratione materiae, há casos em que, por um breve período, a pena de morte foi restabelecida em Estados que há muito a
tinham abolido: é típico o caso da Itália durante o fascismo. A relação de dependência entre o debate sobre a pena de morte
e o estado da ordem pública pode trazer uma comprovação à constatação de que na Itália, durante o império do Código
Zanardelli (1889), que abolira tal pena, o problema do restabelecimento jamais foi seriamente levantado, numa situação de
gradual contenção e regulamentação dos conflitos sociais; ao contrario, quando o restabelecimento ocorreu por obra de um
regime autoritário como o fascismo, em conseqüência também do aguçamento e da radicalização da luta social no imediato
primeiro pós-guerra, isso ocorreu com o pleno con~ sentimento ou, pelo menos, com a indiferença do público. Se houve
alguma resistência, essa foi exclusivamente, em meio ao conformismo geral, de caráter doutrinário (deve-se recordar, pelo
menos, o livro de Paolo Rossi, publicado em 1932).
4. A particular intensidade do debate atual sobre a pena de morte depende não apenas do interesse sempre vivo
pela
l~
solução legislativa do problema, mas também do fato de que ele se insere num dos debates em que mais intensamente se
empenharam os filósofos morais contemporâneos (particularmente os anglo-saxônicos): o debate sobre o direito à vida.
Para se ter uma idéia, ainda que só aproximativa, da amplitude e da relevância desse debate, pode-se considerar que ele
compreende, além do tema do direito à vida em sentido estrito (ou seja, do direito de não ser morto), também o direito de
nascer ou de ser deixado à luz, o direito de não ser deixado morrer e o direito de ser mantido em vida ou direito à sobrevivência.
já que não há direito de um indivíduo sem o correspondente dever de outro, e já que todo dever pressupõe uma
norma imperativa, o debate sobre as quatro formas em que se explicita o direito à vida remete ao debate sobre o fundamento
de validade e, eventualmente, sobre os limites do dever de não matar, de não abortar (ou de não provocar o aborto), de
socorrer quem está em perigo de vida, de oferecer os meios mínimos de sustento a quem deles é carente. Traduzidos em
termos normativos, esses quatro deveres pressupoem quatro imperativos, sendo os dois primeiros negativos (ou ordem de
não fazer) e os dois outros, positivos (ou ordem de fazer).
Considerado do ponto de vista do direito à vida, o problema da pena de morte insere-se no debate geral sobre o direito
à vida em sentido estrito e, por conseguinte, sobre o fundamento de validade e, eventualmente, sobre os limites da norma 11
não matarás”. Para quem considera que o “não mataras” tem validade absoluta (e que, portanto, no sentido kantiano, é um
imperativo categórico que não permite exceções), o problema da pena de morte já está resolvido: infligir a pena capital é
algo ilícito em qualquer caso. Mas existem imperativos categóricos? 0 próprio Kant é defensor da pena de morte. Então, o
“não matarás” não é um imperativo categórico? Felizmente, podemos prescindir de dar uma resposta à pergunta, já que
– se o debate sobre a licitude da pena de morte, na realidade, não tende a se aplacar, continuando a alimentar sutis,
cada vez mais sutis, controvérsias entre os filósofos morais – isso depende do fato de que nenhum dos contendores parte do
pressuposto da validade absoluta do preceito “não matarás, nem, por conseguinte, da consideração do direito à vida como
direito absoluto, que deve valer em todos os casos, sem exceção. 0 que caracteriza os chamados direitos fundamentais,
entre os quais está certamente o direito à vida, é o fato de serem universais, ou seja, de valerem para todo homem,
independentemente da raça, da nacionalidade, etc., mas não necessariamente de valerem sem exceções.’ Com isso, não
queremos afirmar que não existam direitos absolutos (penso que, na consciência contemporânea, esse é o caso, por
exemplo, do direito de não ser torturado ou de não ser escravizado), mas simplesmente que o caráter absoluto do direito à
vida não é habitualmente usado (e, de resto, seria difícil fazê-lo) como argumento em favor da abolição da pena de morte.
Então, uma vez admitido que o mandamento “não matarás” admite exceções, o ponto controverso é saber se a pena de
morte pode ser considerada como uma exceção. Já que e regra geral de toda controvérsia que quem defende uma exceção
ao princípio geral deve Justificá-Ia, cabe então aos defensores da pena de morte o ônus de aduzir argumentos tais que
tornem aceitáveis a admissão, restando aos que a negam a tarefa de refutá-los. Do ponto de vista dos procedimentos, com
efeito, o debate sobre a pena de morte desenvolveu-se em toda a sua história, e ainda se desenvolve atualmente, através da
apresentação prioritária dos argumentos adotados para justificar esse caso de exceção a proibição de matar, e da sucessiva
defesa, pelo menos no caso específico, da validade do preceito.
5. Tal como no caso da secular discussão sobre a justificação do recurso ao uso da força, que se resolve na busca de
uma iusta causa para um comportamento normalmente considerado injusto – e do qual o exemplo historicamente mais
interessante, e ainda hoje rico de ensinamentos, foi o da guerra justa -, os dois argumentos mais comuns (e também mais
fáceis) adotados para justificar a pena de morte são o estado de necessidade e a legítima defesa. Trata-se, como todos
sabem, de dois motivos de justificação de um delito (cujas consequências podem ser a não incriminação ou a
não-punibilidade),
acolhidos pelo direito penal de todos os países. 0 que vale para o indivíduo, assim se argumenta, não tem por que não valer
também para o Estado. Aliás, valeria ainda com maior razão para o Estado, com base na supremacia do Estado sobre o
indivíduo, de onde nasceu e prosperou durante séculos a doutrina da razão de Estado, fundada no princípio de que, na
condução do Estado, são admitidas derrogações às normas gerais que valem para a conduta dos privados. Naturalmente,
essas duas causas de justificação de um ato gravíssimo como o homicídio praticado pelo Estado podem também ser vistas
do ângulo do indivíduo, na medida em que este é titular do direito universal à vida; derivado da obrigação igualmente universal
de não matar. Se se parte do pressuposto de que o direito à vida não é um direito absoluto (assim como não é
absoluto o preceito de não matar), disso resulta que pode ser perdido (uma outra questão é saber se eu posso renunciar a
ele, e se, além do direito de viver, deva admitir-se também o dever de viver). As circunstâncias nas quais se pode perder
direito à vida são sobretudo duas: quando tal direito entra em conflito com um direito fundamental considerado como
superior; e quando o titular do direito não reconhece e viola o igual direito dos outros, ou quando se choca com um outro
direito ou com o direito do outro. Olhando-se bem, vê-se que estado de necessidade e legítima defesa podem ser
considerados causas de justificação da pena de morte também do ponto de vista do direito (não absoluto) do indivíduo à
vida: na justificação com base no estado de necessidade, o direito à vida do indivíduo entra em conflito com o direito à
segurança do Estado; na justificação com base na legítima defesa, o indivíduo perde o direito à vida por ter posto em risco a
vida de outros, dos quais se torna vingador o poder público.
Todavia, ambos os argumentos são débeis: mencionei-os porque, apesar de sua fragilidade, são freqüentemente utilizados,
ainda que hoje em dia mais por parte do common sense do que da doutrina. Sua fragilidade deriva do fato de que o
Estado não se encontra diante do dilema de infligir a pena de morte ou de deixar sem punição um ato criminoso. A pena de
morte – ou o assassinato legalizado – é uma das possíveis penas de que o Estado dispõe. Não se pode pôr em discussão o
problema da licitude ou oportunidade da pena de morte sem levar em conta o fato de que não se trata do único remédio para
o delito e que existem penas alternativas. Tanto o estado de necessidade quanto a legítima defesa operam como causas de
justificação, no pressuposto de que o indivíduo em certas circunstâncias, precisamente nas circunstâncias em que não pode
deixar de violar a lei (a necessidade não tem lei) sem que sua vida fique séria e gravemente ameaçada, não tem alternativas.
0 Estado – como detentor do monopólio da força e como conjunto de aparelhos que se encarregam, de várias maneiras, do
exercício da força – não se encontra habitualmente em tais situações (nas quais pode encontrar-se o policial enquanto
indivíduo, o qual, como qualquer outro cidadão, pode beneficiar-se da exceção da legítima defesa): o Estado dispõe de
penas alternativas e, portanto, não é obrigado a matar para infligir a pena.
Quando se levam em conta essas sanções alternativas, entre as quais existem penas severas como a prisão perpétua -e
não se pode deixar de levá-las em conta -, então a disputa sobre a pena de morte deve deslocar-se para um outro terreno,
que e o da comparação entre essa pena e outras sanções possíveis. já não se trata de discutir em torno das causas de justificação
da violação do preceito “não matarás” isoladamente considerado e, portanto, em sentido absoluto, mas de travar a
disputa na presença de determinadas alternativas funcionais à pena de morte e, portanto, em relação a elas; em outras
palavras, o problema já não é apenas o da licitude ou da oportunidade da pena de morte como homicídio com justa causa,
mas da licitude ou oportunidade do homicídio legal em concorrência e, portanto, em comparação com outras sanções. 0
defensor da pena de morte não se pode limitar a aduzir argumentos em favor da derrogação do preceito de não matar (como
o estado de necessidade e a legítima defesa), derrogações que podem valer tanto corn relação à ação do indivíduo quanto no
caso de guerra, no qual o Estado não dispõe em face dos outros Estados de sanções eficazes como a da detenção; ele deve
aduzir ainda argumentos para justificar o homicídio legal, não obstante
a possibilidade que tem o Estado de recorrer a outros meios para punir o culpado (e para prevenir o delito). Quando Beccaria
pronunciou a primeira clamorosa condenação da pena de morte, um dos argumentos apresentados, o que se destinava
a ter maior sucesso, foi que a prisão perpétua tinha uma forma intimidatória maior do que a morte, e que, portanto, com
relação a essa outra pena, a pena de morte não era “nem útil nem necessária”.
6. Uma vez que o problema da pena de morte deixa de ser tratado no quadro do debate sobre as eventuais derrogações
do preceito “não matarás”, sendo trazido, ao contrário, para o campo estritamente penalístico da natureza e das funções das
várias sanções, mediante as quais o Estado cumpre sua função punitiva é preventiva – ou seja, quando a pena de rporte é
considerada como sanção, e como uma sanção entre outras, e, enquanto tal, como meio para punir o culpado (quia
peccatur) e para impedir que outros cometam no futuro crimes semelhantes (ne peccetur) -, então as teorias principais que
se chocam e se combatem, mediante golpes de “boas razões”, são sobretudo duas: a retributiva, segundo a qual a função
essencial da pena é intercambiar o malum actionis com o malum passionis; e a preventiva, segundo a qual a função
essencial da pena consiste em desencorajar as ações que o ordenamento considera como nocivas, sendo, portanto,
intimidatória e dissuasória.
A distinção entre as duas teorias é nítida, ainda que, no concreto, haja quem extraia argumentos tanto de uma quanto
da outra para defender a própria tese. Geralmente, porém, há uma predominância de defensores da pena de morte entre os
que sustentam a tese da pena como retribuição, enquanto os defensores da abolição se encontram, sobretudo, entre os que
sustentam a tese da pena como prevenção. A distinção é nítida porque a diferença entre as duas teorias se baseia numa
diversa formulação geral do problema. Diante do problema da pena de morte – como, de resto, diante de qualquer outra
medida que o Estado deva tomar para cumprir suas tarefas -, podem-se propor duas diferentes questões: a) se é eticamente
lícita; b) se politicamente oportuna. As duas questões devem ser bem diferenciadas, já que podem levar a respostas
diversas: uma medida eticamente justa pode ser politicamente inoportuna e vice-versa. 0 contraste secular entre ética e
política tem sua fonte principal nessa divergência. Na realidade, como já se observou várias vezes, o contraste entre ética e
política se resolve no contraste entre duas éticas (às quais Max Weber deu os nomes de ética da intenção e ética da
responsabilidade), ou, se se prefere, entre dois diferentes critérios de julgamento da bondade ou da maldade das ações
humanas: ou segundo a conformidade com princípios universais, que são pressupostos como mandamentos para a boa ação
e como proibições da má ação, ou a partir do resultado obtido, o qual é habitualmente julgado segundo o princípio
utilitarista da máxima felicidade para o maior número (disso resulta que o contraste entre as duas éticas e também
representado como contraste entre a moral deontológica e a moral utilitarista). Ora, o problema que o retributivista se põe é
o da licitude moral da pena de morte; e, ao fazer assim, ele se coloca do ponto de vista da ética que julga as ações com base
em princípios preestabelecidos. Ao contrário, o problema que o preventivista (que me seja permitido esse neologismo) se
coloca é o problema da oportunidade política da pena de morte; e, ao fazer isso, ele se situa no ponto de vista de uma etica
que julga as ações com base no resultado.
Quis chamar a atenção para esse contraste na colocação geral do problema porque ele pode servir para explicar as
razões pelas quais, nos debates sobre a pena de morte, o diálogo entre retributivistas e preventivistas aparece
freqüentemente como um diálogo de surdos. Perguntar se o culpado de um crime grave deva ser condenado à pena de morte
porque esta é justa e por um problema de ética dos princípios ou de licitude moral; perguntar se a pena de morte deva ser
infligida porque é mais intimidatória do que qualquer outra pena é pôr um problema de ética do resultado, ou de
oportunidade política.
A melhor prova desse contraste sobre os pressupostos é um dos argumentos fundamentais utilizado por uns e
por outros não para defender a própria tese, mas para refutar a. do adversário. Kant, defensor da pena de morte por ser
retributivista, recusa o argumento da intimidação como imoral, já
que esse argumento viola a máxima que proíbe tratar a pessoa como meio. 0 utilitarista, convencido de que a pena de
morte é inútil porque menos dissuasória do que outas penas, recusa o argumento da retribuição por considerá-lo efeito de
um obtuso e desumano rigorismo moral.
Resumindo: para os que põem o problema da pena de morte como problema de justiça, trata-se de demonstrar que a
pena de morte e justa com base nos princípios da justiça retributiva (que é uma subespécie da justiça geral, tal como a
comutativa ou aritmética), independentemente de qualquer referência a motivos de utilidade social (fiat iustitia, pereat mundus);
para os que se põem o problema da pena de morte de um ponto de vista exclusivamente utilitarista, a pena de morte
deve ser recusada porque não serve. aos fins que devem ser próprios do Estado, organismo não ético, ou seja, os de desencorajar
o delito, independentemente de qualquer razão de justiça abstrata. Dito de outro modo e sinteticamente: para os
primeiros, a pena de morte poderia também ser útil, mas o que importa é que seja justa; para os segundos, poderia também
ser justa, mas o que importa é que seja útil. já que, para esses, ela não é útil, deve ser recusada como um mal não
necessário, ao passo que, para aqueles, na medida em que satisfaz uma exigência de justiça, deve ser aprovada por ser
eticamente boa, independentemente do fato de ser ou não útil.
7. A diversidade dos pressupostos filosóficos é certamente uma das razões do fato de que o debate jamais se tenha
esgotado completamente, mas permaneça sempre vivo, intenso, ferrenho, com as partes contrapostas jamais se dando por
vencidas. Mas não é a única. É preciso levar em conta que um debate de filosofia moral não pertence ao campo da lógica
demonstrativa, mas ao da lógica argumentativa ou da retórica (para usar a expressão de Perelman), e que, por conseguinte,
os argumentos pró e contra jamais são dirimentes e, como tal, definitivos. E, com efeito, não há argumento adotado por uma
das partes que não seja contraditado pela outra; não há uma “boa” razão em defesa de uma das teses que não seja
contraditada por uma “boa” razão em defesa da tese oposta.
Observemos: a teoria retributiva, cuja força consiste no apelo ao princípio da justiça retributiva ou comutativa,
segundo a qual uma das regras sobre as quais se apóia qualquer convivência humana possível é a correspondência
entre o dar (ou o fazer) e o receber (uma aplicação do principio geral da reciprocidade), tem seu ponto fraco na
afirmação de que a única: correspondência possível ao ato de infligir a morte é receber a morte. Quando Kant afirma
que quem mata deve morrer (e trata-se de um dever não hipotético, mas categórico), comenta: “Não há nenhum
sucedâneo, nenhuma comutação de pena, que possa satisfazer a justiça. Não há nenhuma comparação possível entre
uma vida, ainda que penosa, e a morte; e, por conseguinte, nenhuma outra compensação entre o delito e a punição,
salvo a morte.` Ele dá por suposto, então, que a morte é o pior dos males. Mas se não fosse? Decerto, quando Kant
diz que não há comparação possível entre uma vida, ainda que penosa, e a morte, pretende refutar a tese de Beccaria e
de todos os que o seguiram. Mas essa é uma afirmação peremptória, desprovida de qualquer comprovação.
A esse ponto, a teoria retributiva é obrigada a descer do céu dos princípios para a terra dos dados empíricos,
assumindo o caminho perigoso e incerto do chamado argumento da “preferência” (já adotado por Feuerbach e
continuamente retomado): posto diante da escolha entre a morte e a prisão perpetua, o que o condenado escolheria? É
indubitável que esse argumento é um caminho obrigatório para o retributivista, cuja teoria resiste ou cai conforme consiga
ou não demonstrar qual é a pena justa para cada crime (e, para o crime mais grave, que é o homicídio, a pena justa deve
ser a pena mais grave); mas é igualmente indubitável que o argumento da preferência foi várias vezes (e, em minha
opinião, com sucesso) refutado, seja porque um argumento como esse so pode ser apoiado num imenso numero de
respostas dos mais diferentes sujeitos, o que não é fácil de conseguir nem jamais foi seriamente tentado, seja porque os dois
lados do dilema, ou a morte imediata ou a morte adiada após uma detenção provavelmente longa, não são emotivamente
comparáveis, já que o primeiro é certo e exclui qualquer esperança, enquanto o segundo deixa lugar à esperança, ou à
ilusão, de que a situação possa alterar-se no
longo prazo.- 0 fato de que o condenado declare preferir a detenção prolongada não é tanto uma prova do caráter mais
aterrador da pena de morte, mas antes a expressão do estado de espírito do sujeito, do qual não se pode extrair nenhuma
conclusão acerca da dúvida proposta.’
0 ponto fraco da teoria preventivista, hoje dominante entre os abolicionistas, já que a licitude da pena de morte foi
tradicionalmente defendida pelos retributivistas, consiste em jogar o jogo apostando tudo numa única carta, a da intimidação.
0 seu argumento principal é que a pena de morte não tem a força intimidatória que lhe é atribuída (arbitrariamente),
e que, portanto, de um ponto de vista utilitarista, desaparece sua única razão de ser. A debilidade desse argumento reside no
fato de que, até agora, não foi obtida nenhuma comprovação segura da_ força dissuasória das diversas penas, em particular
da pena de morte em relação à da prisão prolongada,. apesar das pesquisas de opinião e investigações empíricas realizadas,
nos países onde a pena de morte foi abolida ou restaurada, entre o “antes” e o “depois”. Também nesse campo, as ciências
sociais permaneceram firmemente situadas na universalidade do “mais ou menos”. Bem entendido, a culpa não é dos cientistas
sociais, mas da quase infinita variedade dos entes (os seres humanos) que constituem o objeto de suas observações, da
mutabilidade das condições em que os indivíduos agem, pelo que é diácil que a própria observação possa ser repetida ceteris
paribus, bem como das muitas variáveis que têm de ser levadas em consideração, entre as quais, no caso específico, são
importantíssimas a extraordinária variedade dos delitos e de suas motivações e a maior ou menor certeza de ser descoberto e
condenado. Trata-se, de resto, do problema já posto por Beccaria: é mais dissuasória a gravidade da pena ou a certeza de
sua aplicação? Somente se a certeza permanecer estável nos dois momentos do “antes” e do “depois” é que a comparação se
torna possível. 0 problema foi repetidamente colocado quando do debate sobre o terrorismo e sobre o seqüestro de pessoas
na Itália: o que contribui mais para a derrota do terrorismo e para a diminuição dos seqüestros, o agravamento das penas ou
uma ação mais eficaz na luta contra a delinqüência? Poderosas associações criminosas, como a máfia, obtêm um
extraordinário efeito de obediência às suas leis com a ameaça da pena de morte (a única pena que conhecem), porque a
probabilidade de escapar dela, para os que transgridem tais leis, é mínima.
É tão grande a dúvida sobre a força de intimidação da pena de morte em relação à pena de prisão prolongada que
alguns abolicionistas foram obrigados a recuar para o chamado argumento da “aposta” (no sentido do pari pascaliano): na
dúvida, tanto a manutenção quanto a abolição se baseiam numa aposta, no sentido de que os defensores apostam em sua
eficácia, enquanto os adversários o fazem em sua ineficácia. Mas há uma diferença entre a aposta de uns e de outros:
apostar na eficácia conduz a um resultado do qual não se pode mais recuar, se a dúvida for resolvida em sentido contrario,
enquanto apostas na ineficácia, poupando uma vida, permitem a mudança de rumo quando a descoberta da verdade mostrar
o erro da posição assumida. 0 argumento da aposta é sempre um argumento interlocutório, que vale enquanto permanecer a
incerteza sobre a questão: o que e mais dissuasório, a pena de -morte ou a prisão perpetua? Enquanto a plausibilidade da
aposta pascaliana deriva do fato de que a dúvida sobre a existência do inferno e do paraíso é insolúvel, é uma dúvida
radical, a aposta dos abolicionistas se justifica com base numa dúvida que pode vir a ser resolvida, e que, uma vez
resolvida, em certo sentido assinalaria sua irremediável derrota. Tudo isso leva a concluir que os que querem implantar a
tese da abolição sobre uma sólida base não podem se limitar a recorrer ao argumento da intimidação, já que – se se
conseguisse demonstrar, de modo irrefutável, e nada exclui essa possibilidade, que a pena de morte tem um poder de
intimidação maior do que o de outras penas, pelo menos em determinadas situações e para certos crimes – eles deveriam
reconhecer ter perdido a sua batalha.’
8. A verdade é que uma tese, especialmente no campo moral e político, jamais é defendida com único argumento.
Basta pensar no que ocorre numa sessão de um tribunal: ao lado do argumento principal, há o argumento incidental. 0
gênero literário no qual se inspiram ou do qual se aproximam
(cada vez mais) os escritos de filosofia moral é do diálogo com coadjuvante: expõem-se as teses do adversário, a cada tese
se faz corresponder uma objeção, prevêem-se as contra-objeções, às quais se responde com novas objeções, e assim por
diante.
É o caso na controvérsia sobre a pena de morte. Um relatório redigido com base em dois questionários – enviados
pelas Nações Unidas, nos anos 60, aos governos, a organismos não governamentais, a personagens representativos – arrola
quinze motivos adotados pelos Estados abolicionistas, o primeiro dos quais consiste precisamente em afirmar que “o valor
da pena de morte como dissuasória não está provado ou é discutível”, depois ratificado pela consideração de que a detenção
é suficiente, finalmente “reforçado” pela observação de que, em alguns casos, a própria pena de morte é criminógena.’ Não é
o caso de expor aqui todos os motivos, tanto mais. , que alguns deles têm um caráter limitado ao país que os enunciou. Mas
não existe nem um contra o qual os antiabolicionistas não tenham contraposto, ou não possam facilmente contrapor, um
motivo contrário. Dessas contraposições, limito-me a tomar em consideração as duas que me parecem historicamente (e
ainda hoje) mais importantes, a primeira das quais se situa no terreno filosófico, enquanto a segunda se põe num terreno
mais estritamente jurídico.
As duas concepções mais gerais da pena sobre as quais me detive são a retributiva e a utilitarista. Ambas consideram
a pena do ponto de vista das tarefas e dos interesses do Estado. Mas o problema da pena pode também ser considerado do
ponto de vista do indivíduo que deverá sofrê-la. Desse ponto de vista, as concepções mais comuns são as da expiação e da
emenda. Segundo a primeira, o fim da pena, em relação não ao que fez justiça mas ao que é julgado, é contribuir -através
do sofrimento – para o resgate do mal realizado; segundo a outra, é ajudar o condenado a se corrigir e, através da correção,
a restabelecer-se. Ora, dessas duas concepções, a primeira é perfeitamente compatível com a pena de morte, já que se pode
afirmar que o mais grave dos delitos, o assassinato de um semelhante, só pode ser expiado com a morte, entendida a morte
como purificação da culpa, como cancelamento da mácula ( o sangue se lava com sangue, ou como diz o poeta, “se cometi
delito, a expiá-lo venho, diante de teus olhos, com o meu sangue”)
a segunda, ao contrário, é absolutamente incompatível, pela óbvia razão de que condição necessária para se emendar é
sobreviver. A correspondência entre essas duas concepções da pena a parte subiecti, por um lado, e as duas a parte rei
publicae, por outro, é evidente. 0 argumento fundado sobre a função expiatória pode ser usado para reforçar a tese dos
defensores da pena êle morte, enquanto o argumento fundado na função emendadora pode ser usado para confirmar a tese
dos abolicionistas. Mas ambos são reciprocamente irrefutáveis, já que se baseiam em pressupostos axiológicos que, quando
não são fundados apenas emotivamente, enraízam-se em complexos sistemas de crenças dificilmente comparáveis entre si.
No terreno jurídico, o argumento mais forte dos abolicionistas é aquele que diz que a execução da pena de morte torna
irremediável o erro judiciário. Não há tratado sobre a pena de morte que não cite casos exemplares da prova de inocência do
suposto culpado, descoberta após a morte no patíbulo; nem jamais pareceu argumento aceitável o que diz que o custo social
da morte de um Inocente é inferior ao beneficio que a sociedade retira da eliminação àsica de tantos terríveis criminosos:
aliás, trata-se de um argumento diante do qual a consciência humana, de modo geral, recua horrorizada. Mesmo
prescindindo da relativamente fácil resposta dos antiabolicionistas, segundo a qual a pena de morte deve ser infligida com
as maiores cautelas e somente quando se tenha a certeza total do delito, com base na sábia máxima de que é “rnelhor que se
salve um criminoso do que deixar morrer um inocente” (já que, se a pena de morte é eficaz como intimidação, não importa
que seja pouco aplicada, mas sim que exista), um argumento contra a abolição, não menos forte do que o do erro judiciário
e oposto a ele, pode ser extraído dos casos – dos quais os antiabolicionistas dão numerosos exemplos – de assassinos
contumazes, isto é, de perigosos criminosos que, uma vez de volta à liberdade, por cessação da pena, anistia ou evasão, cometeram
outros homicídios. Não há dúvida de que o caso do
contumaz levanta uma inquietante questão: “Se tivesse sido condenado à morte, não se teria poupado a vida de um inocente?”
Se é aceitável a máxima de que “é melhor que se salve um criminoso do que deixar morrer um inocente”, o que
dizer desta outra: “Não importa que um inocente morra, contanto que um criminoso se salve?” A questão é embaraçosa
mesmo quando a vítima do contumaz não é juridicamente um inocente, como ocorre nos casos de vingança por um agravo
real sofrido, e, portanto, a vítima é juridicamente condenável. Não há quem não veja quanto essa questão pode efetivamente
se colocar diante da dramática freqüência com que, em nossas prisões, criminosos comuns ou terroristas – os quais, onde
vigora a pena de morte, teriam sido provavelmente justiçados continuam a matar.
Para çoncluir, ao lado desse vaivém de argumentos pró e contra, a disputa sobre a pena de morte conhece também argumentos
reversíveis ou de dois gumes, argumentos que prestam a ser utilizados por uma e por outra parte. Um desses,
bastante curioso, refere-se à “dureza” da pena de morte: para os abolicionistas, a pena capital deve ser abolida por razões
humanitárias, precisamente pela sua dureza; ao contrario, um filósofo como John Stuart Mill, que não pode certamente ser
acusado de conservador, pronunciou no Parlamento inglês um discurso favorável à manutenção da pena capital nos casos
mais graves, afirmando que a abolição estaria destinada a produzir 11 an enervation, an effeminacy in the general mind of the
country”, ou seja, a desencorajar o desprezo pela morte, com o qual uma sociedade deve contar como uma virtude social
necessária.` Mas o exemplo mais interessante de reversibilidade refere-se ao diferente uso do mesmo preceito, “não
matarás”. Os defensores da pena de morte recorrem freqüentemente ao argumento de que a condenação capital do homicida
é um solene atestado (o mais solene que se possa dar) do mandamento de 11 não matarás”, no sentido de que a vida do outro
deve ser respeitada se se quer que a própria o seja; para o abolicionista, ao contrário, uma violação inaceitável da proibição
de matar é precisamente a pena capital. Esse conceito não pode ser melhor expresso do que com as palavras que, no início
do seu romance, quase como que para apresentar seu personagem, Dostoievski põe na boca do príncipe Mishkin: “Matar
quem matou é um castigo incomparavelmente maior do que o próprio crime. 0 assassinato legal é incomparavelmente mais
horrendo do que o assassinato criminoso.” Por um lado, a proibição de matar é adotada para justificar a pena de morte; por
outro, para condená-la.
9. 0 debate sobre a pena de morte, do qual procurei fornecer uma breve síntese, destina-se a prosseguir. Não se deve
crer que a vitória definitiva (digo definitiva) de quem se opõe a ela esteja próxima. Uma das poucas lições certas e
constantes que podemos retirar da história é que a violência chama a violência, não só de fato, mas também – o que é ainda
mais grave – com todo o seu séquito de justificações éticas, jurídicas, sociológicas, que a precedem ou a acompanham. Não
há violência, ainda que a mais terrível, que não tenha sido justificada como resposta, como única resposta possível, à
violência alheia: a violência do rebelde como resposta à violência do Estado, a do Estado como resposta à do rebelde, numa
cadeia sem fim, como é sem fim a cadeia das vinganças familiares e privadas.
No decurso desta comunicação, referi-me essencialmente a violência do delinqüente comum. Mas não se deve esquecer
que, no teatro da história, o Papel maior é ocupado pela violência política, ao qual pertence aquele fenômeno de violência
coletiva, a guerra, diante da qual falar de “abolicionismo 11 , como legitimamente se pode fazer a propósito da pena de morte,
pode parecer uma imperdoável ingenuidade. Não se pode prescindir da violência política, porque dela retiram alimento e
continuam a renascer a exigência da pena de morte e o exercício de fato da violência homicida também pelo Estado, ainda
que, geralmente, sob todas aquelas formas extrajudiciais a que me referi no início. Somente durante o crescimento do
Estado liberal e de direito, no século passado, é que se manifestou a tendência a considerar a motivação política do ato
violento contra as instituições de um Estado (particularmente de um Estado despótico e, enquanto tal, nem liberal nem de
direito) com indulgência; ao contrário, durante séculos, o delito político – sob a espécie de delito de lesa-majestade – foi
julgado com a maior severidade.
Hoje, diante da explosão do terrorismo político, vai-se manifestando uma tendência contrária também nos Estados liberais C
de direito, cuja expressão mais evidente é a emanação de leis excepcionais.
Não há por que ter excessivas ilusões. Mas tampouco se deve negligenciar o caminho Já percorrido: um enorme caminho,
do qual nem sempre estamos plenamente conscientes. Desde as origens das sociedades humanas até um tempo tão
próximo de nós que podemos chamá-lo de “ontem”, a marca do poder foi o direito de vida ou de morte. Elias Canetti, nas
páginas em que expõe suas agudíssimas reflexões sobre a sobrevivência como manifestação de potência (minha
sobrevivência depende da tua morte, “mors tua vita mea”), comenta: “Ninguém pode aproximar-se do poderoso; quem lhe
leva uma mensagem ( … ) é revistado para que não porte armas. A morte é sistematicamente mantida longe do poderoso: ele
pode e deve infligi-la. Pode infligi-la tão freqüentemente quanto o quiser. A condenação capital que ele pronuncia é sempre
executada. É a marca do seu poder, o qual só permanece absoluto enquanto seu direito de infligir a morte continua
incontestado.” É, na última página: “A morte como ameaça é a moeda do poder.” Os exemplos que Canetti oferece, em
abundância, da extensão e da freqüência do exercício desse poder, nas mais diversas regiões e em todos os tempos, são
aterrorizantes. Sobre um rei africano: “Devia-se obedecer incondicionalmente a todas as suas ordens. Qualquer
inobservância era punida com a morte. A ordem manifesta-se assim, em sua forma mais pura e antiga, como a sentença de
morte do leão contra todos os animais mais fracos, que estão incessantemente sob sua ameaça.””
Da constatação de que violência chama violência numa cadeia sem fim, retiro o argumento mais forte contra a pena
de morte, talvez o único pelo qual valha a pena lutar: a salvação da humanidade, hoje mais do que nunca, depende da interrupção
dessa cadeia. Se ela não se romper, poderia não estar longe o dia de uma catástrofe sem precedentes (alguém fala,
não sem fundamento, de uma catástrofe final). E então é preciso começar. A abolição da pena de morte é apenas um
pequeno
começo. Mas é grande o abalo que ela produz na prática e na própria concepção do poder de Estado, figurado tradicionalmente
como o poder “irresistível”.
AS RAZÕES
DA TOLERANCIA
1. Inicio com uma consideração sobre o próprio conceito de tolerância e sobre o diferente uso que dele se pode fazer
em diferentes contextos. Essa premissa é necessária porque a tolerância cujas “razões” pretendo analisar corresponde a
apenas um dos seus significados, ainda que seja o historicamente predominante. Quando se fala de tolerância nesse seu
significado histórico predominante, o que se tem em mente é o problema da convivência de crenças (primeiro religiosas,
depois também políticas) diversas. Hoje, o conceito de tolerância é generalizado para o problema da convivência das
minorias étnicas, lingüísticas, raciais, para os que são chamados geralmente de “diferentes”, como, por exemplo, os
homossexuais, os loucos ou os deficientes. Os problemas a que se referem esses dois modos de entender, de praticar e de
justificar a tolerância não são os mesmos. Uma coisa é o problema da tolerância de crenças e opiniões diversas, que implica
um discurso sobre a verdade e a compatibilidade teórica ou prática de verdades até mesmo contrapostas; outra é o problema
da tolerância em face de quem é diverso por motivos fisicos ou sociais, um problema que põe em primeiro plano o tema do
preconceito e da conseqüente discriminação. As razões que se podem aduzir (e que foram efetivamente aduzidas, nos
séculos em que fervia o debate religioso) em defesa da tolerância no primeiro sentido não são
as mesmas que se aduzem para defender a tolerância no segundo. Do mesmo modo, são diferentes as razões das duas
formas de intolerância. A primeira deriva da convicção de possuir a verdade; a segunda deriva de um preconceito, entendido
como uma opinião ou conjunto de opiniões que são acolhidas de modo acrítico passivo pela tradição, pelo costume ou por
uma autoridade cujos ditames são aceitos sem discussão. Decerto, também a convicção de possuir a verdade pode ser falsa
e assumir a forma de um preconceito. Mas é um preconceito que se combate de modo inteiramente diverso: não se podem
pôr no mesmo plano os argumentos utilizados para convencer o fiel de uma Igreja ou o seguidor de um partido a admitir a
presença de outras confissões e de outros partidos, por um lado, e, por outro, os argumentos que se devem aduzir para
convencer um branco a conviver pacificamente com um negro, um turinês com um sulista, a não discriminar social e legalmente
um homossexual, etc. A questão fundamental que foi posta sempre pelos defensores da tolerância religiosa ou
política é deste teor: como são compatíveis, teórica e praticamente, duas verdades opostas? A questão que deve pôr a si
mesmo o defensor da tolerância em face dos diferentes é outra: como é possível demonstrar que o mal-estar diante de uma
minoria ou diante do irregular, do anormal, mais precisamente do “diferente”, deriva de preconceitos inveterados, de formas
irracionais, puramente emotivas, de julgar os homens e os eventos? A melhor prova dessa diferença está no fato de que, no
segundo caso, a expressão habitual com que se designa o que deve ser combatido, mesmo nos documentos oficiais
internacionais, não é a intolerância, mas a discriminação, seja esta racial, sexual, étnica, etc.
0 motivo pelo qual me ocupo das razões da tolerância no primeiro sentido é que o problema histórico da tolerância, tal
como foi posto na Europa durante o período das guerras de religião, e sucessivamente pelos movimentos de heréticos e
depois pelos filósofos, como Locke e Voltaire, o problema tratado nas histórias da tolerância (como a mais famosa, a de
Joseph Lecler, em dois volumes, 1954), é o problema relativo exclusivamente à possibilidade de convivência de confissões
religiosas diversas, problema nascido na epoca em que ocorre a ruptura do universo religioso cristão.
2. Da acusação que o tolerante faz ao intolerante, isto é, de ser um fanático, o intolerante se defende acusando-o de,
por sua vez, ser um cético ou, pelo menos, um indiferente, alguém que não tem convicções fortes e que considera não existir
nenhuma verdade pela qual valha a pena lutar. É bem conhecida a controvérsia que se acendeu no principio do século entre
Luigi Luzzatti, autor de um livro em que exaltava a tolerância (La libertà di coscienza e di scienza, 1909) como princípio
inspirador do Estado liberal, Por um lado, e, por outro, Benedetto Croce, o qual, depois de ter afirmado que a tolerância é
“fórmula prática e contingente e não principio universal, não podendo ser empregada como critério para julgar a história, a
qual, no caso, tem critérios que lhe são intrínsecos”, replicou que, entre os tolerantes, “nem sempre estiveram os espíritos
mais nobres e heróicos. Com freqüência, estiveram entre eles os retóricos e os indiferentes. Os espíritos vigorosos matavam
e morriam. E concluía: “Assim é a história e ninguém pode mudá-la.” A acusação de Croce é muito precisa: os tolerantes
podem ser, além de “retóricos” (mas aqui a expressão é genérica e, provavelmente, dirigida contra o seu adversário do
momento), também “indiferentes”. A quem lhe fez notar que, dizendo isso, demonstrava ser intolerante, Croce respondeu
seraficamente que ele era tão pouco intolerante que, no âmbito da história, era tolerante até mesmo com os intolerantes.’
Em suma, para o intolerante ou para quem se coloca acima da antítese tolerância-intolerância, julgando-a historicamente
e não de modo prático-político, o tolerante seria freqüentemente tolerante não por boas razões, mas por más razões.
Não seria tolerante porque estivesse seriamente empenhado em defender o direito de cada um a professar a própria verdade,
no caso em que tenha uma, mias porque não dá a menor importância à verdade.
Mas, ao lado das más razões, existem também boas razões. Expondo-as, gostaria de evitar a tentação de inverter a
acusação e afirmar que não se pode ser intolerante sem ser fanático.
Considero que a antítese indíferença-fanatísmo não remete exatamente à antítese tolerância-intolerância, que é
essencialmente prática.
3. Começo pela razão mais vil, meramente prática ou de prudência política, e que, não obstante, foi a que terminou
por fazer admitir, no terreno da prática política, o respeito pelas diversas crenças religiosas, inclusive por parte dos que, em
principio, deveriam ser intolerantes (porque convencidos de possuir a verdade e por considerarem errados todos os que
pensam diferentemente): a tolerância como mal menor, ou como mal necessário. Entendida desse modo, a tolerância não
implica a renúncia à própria convicção firme, mas implica pura e simplesmente a opinião (a ser eventualmente revista em
cada oportunidade concreta, de acordo com as circunstâncias e as situações) de que a verdade tem tudo a ganhar quando
suporta o erro alheio, já que a perseguição, como a experiência histórica o demonstrou com freqüência, em vez de
esmagá-lo, reforça-o. A intolerância não obtém os resultados a que se propõe. Mesmo nesse nível elementar, capta-se a
diferença entre o tolerante e o cético: o cético é aquele para quem não importa que a fé triunfe; o tolerante por razões
práticas dá muita importância ao triunfo de uma verdade, a sua, mas considera que, através da tolerância, o seu fim, que é
combater o erro ou impedir que ele cause danos, é melhor alcançado do que mediante a intolerância.
Essa razão, na medida em que é essencial prática, assume diversos aspectos conforme a diferente natureza das
correlações de forças, entre mim ou minha doutrina, ou minha escola, detentora da verdade, e os outros, imersos no erro. Se
sou o mais forte, aceitar o erro alheio pode ser um ato de astúcia: a perseguição causa escândalo, o escândalo faz crescer a
mancha, a qual, ao contrário, deve ser mantida o mais possível oculta. 0 erro poderia propagar-se mais na perseguição do
que numa benévola, indulgente e permissiva tolerância (permissiva, mas sempre atenta). Se sou o mais fraco, suportar o
erro alheio é um estado de necessidade: se me rebelasse, seria esmagado e perderia qualquer esperança de que minha
pequena semente pudesse
germinar no futuro. Se somos iguais, entra em jogo o princípio da reciprocidade, sobre o qual se fundam todas as
transações, todos os compromissos, todos os acordos, que estão na base de qualquer convivência pacífica (toda convivência
se baseia ou sobre o compromisso ou sobre a imposição): a tolerância, nesse caso, é o efeito de uma troca, de um modus
vivendi, de um do ut Ães, sob a égide do “se tu me toleras, eu te tolero”. É bastante evidente que, se me atribuo o direito de
perseguir os outros, atribuo a eles o direito de me perseguirem. Hoje é você, amanhã sou eu. Em todos esses casos, a
tolerância é, evidentemente, conscientemente, utilitaristicamente, o resultado de um cálculo e, como tal, nada tem a ver com
o problema da verdade.
4. Subindo um pouco mais na escala das boas razões, passamos da razão da mera prudência política para a escolha de
um autêntico método universal, ou que deveria valer universalmente, de convivência civil: a tolerância pode significar a
escolha do método da persuasão em vez do método da força ou da coerção. Por trás da tolerância entendida desse modo,
não há mais apenas o ato de suportar passiva e resignadamente o erro, mas já há uma atitude ativa de confiança na razão ou
na razoabilidade do outro, uma concepção do homem como capaz de seguir não só os próprios interesses, mas também de
considerar seu próprio interesse à luz do interesse dos outros, bem como a recusa consciente da violência como único meio
para obter o triunfo das próprias idéias.
Enquanto a tolerância como mero ato de suportar o mal e o erro é doutrina teológica, a tolerância como algo que implica
o método da persuasão foi um dos grandes temas dos sábios mais iluminados, que contribuíram para fazer triunfar na
Europa o princípio de tolerância, ao término das sangrentas guerras de religião. Na ilha da Utopia, pratica-se a tolerância
religiosa; e Utopo explica as suas razões do seguinte modo: “Seria temerário e tolo (Insolens et ineptum) pretender, através
de violências e ameaças, que aquilo que tu crês verdadeiro apareça como tal para todos. Além do mais, sobretudo se só uma
religião fosse verdadeira e todas as outras falsas, (Utopo) prevê que, no futuro, contanto que se proceda de modo racional
1
e moderado, a verdade virá finalmente à luz, impondo-se por seus próprios méritos. Se, ao contrário, as contendas se
dessem entre armas e brigas, dado que precisamente os piores são os mais obstinados, a melhor e mais santa das religiões
estaria destinada a ser esmagada na luta, em meio às mais vãs superstições, como trigo em meio ao joio.”‘ 0 maior teórico
da tolerância, John Locke, escreveu:
Seria de desejar que um dia se permitisse a verdade defender-se por si só. Muito pouca ajuda lhe conferiu o poder dos grandes,
que nem sempre a conhecem e nem sempre lhe são favoráveis ( … ) A verdade não precisa da violência para ser ouvida pelo
espirito dos homens; e não se pode ensiná-la pela boca da lei. São os erros que reinam graças à ajuda externa, tomada
emprestada de outros meios. Mas a verdade, se não é captada pelo intelecto com sua luz, não poderá triunfar com a força
externa.
Quis citar extensamente essas duas passagens, embora sejam bastante conhecidas, porque a idéia nelas expressa,
generalizada da esfera religiosa à esfera política, representa um dos motivos inspirados do governo democrático e um dos
traços diferenciadores do regime democrático em relação a qualquer forma de despotismo. Uma das definições possíveis de
democracia e a que poe em particular evidência a substituição das técnicas da força pelas técnicas da persuasão como meio
de resolver conflitos. Não é aqui o local para nos estendermos sobre as características do discurso persuasivo, ou sobre a
“nouvelle rhéthorique”. Mas sabe-se bem quanto a escola da nova retórica contribuiu para ilustrar a relação entre
argumentação retórica, no discurso, e método democrático, na prática.
5. Podemos agora dar outro passo à frente. Para além das razões de método, pode-se aduzir em favor da tolerância
uma razão moral: o respeito à pessoa alheia. Também nesse caso, a tolerância não se baseia na renúncia à Própria verdade,
ou na indiferença frente a qualquer forma de verdade. Creio firmemente em minha verdade, mas penso que devo obedecer a
um princípio moral absoluto: o respeito à pessoa alheia. Aparentemente, trata-se de um caso de conflito entre razão teórica
e razão prática, entre aquilo em que devo crer e aquilo que devo fazer. Na realidade, trata-se de um conflito entre dois
princípios morais: a moral da coerência, que me induzi a pôr minha verdade acima de tudo, e a moral do respeito ou da
benevolência em face do outro.
Assim como o método da persuasão é estreitamente ligado à forma de governo democrático, também o reconhecimento
do direito de todo homem a crer de acordo com sua consciência é estreitamente ligado à afirmação dos direitos de liberdade,
antes de mais nada ao direito à liberdade religiosa e, depois, à liberdade de opinião, aos chamados direitos naturais ou invioláveis,
que servem como fundamento ao Estado liberal. De resto, ainda que nem sempre historicamente, pelo menos na
teoria o Estado liberal e o Estado democrático são interdependentes, já que o segundo é o prolongamento necessário do
primeiro; nos casos em que lograram se impor, eles ou se mantêm juntos ou caem juntos.
Se o outro deve chegar à verdade, deve fazê-lo por convicção íntima e não por imposição. Desse ponto de vista, a
tolerância não e apenas um mal menor, não é apenas a adoção de um método de convivência preferível a outro, mas é a
única resposta possível à imperiosa afirmação de que a liberdade interior é um bem demasiadamente elevado para que não
seja reconhecido, ou melhor, exigido. A tolerância, aqui, não é desejada porque socialmente útil ou politicamente eficaz,
mas sim por ser um dever ético. Também nesse caso o tolerante não é cético, porque crê em sua verdade. Tampouco é
indiferente, porque inspira sua própria ação num dever absoluto, como é o caso do dever de respeitar a liberdade do outro.
6. Ao lado dessas três doutrinas, que consideram a tolerância do ponto de vista da razão prática, há outras que a
consideram do ponto de vista teórico, ou do ponto de vista da própria natureza da verdade. São as doutrinas segundo as
quais a verdade só pode ser alcançada através do confronto, ou mesmo da síntese de verdades parciais. Segundo tais
doutrinas, a verdade não é una. A verdade tem muitas faces. Vivemos não num universo, mas num multiverso. Num
multiverso, a tolerância não e apenas um método de convivência, não é apenas um dever moral,
mas uma necessidade inerente à própria natureza da verdade.
São Pelo menos três as posições filosóficas representativas dessa exigência: o sincretismo, de que foi expressão, na
época das grandes controvérsias teológicas, o humanismo cristão, e hoje, numa época de grandes conflitos ideológicos, as
várias tentativas de conjugar cristianismo e marxismo; o ecletismo, ou filosofia do “justo meio”, que teve o seu breve
momento de celebridade como filosofia da restauração, e, portanto, também numa perspectiva irênica, após período de
choque violento entre revolução e reação, revivendo hoje nas várias propostas de “terceira via”, entre liberalismo e
socialismo, entre mundo ocidental e mundo oriental, entre capitalismo e coletivismo; e o historicismo relativista, segundo o
qual, para retomar a famosa afirmação de Max Weber, numa era de politeísmo de valores, o único templo aberto deveria
ser o Panteão, um templo no qual cada um pode adorar seu próprio deus.
7. As boas razões da tolerância não nos devem fazer esquecer que também a intolerância pode ter suas boas razões.
Todos nós já nos vimos, cotidianamente, explodir em exclamações do tipo “é intolerável que…”, “como podemos tolerar que
… ?”, “tudo bem quanto à tolerância, mas ela tem limites”, etc.
Nesse ponto, cabe esclarecer que o próprio termo “tolerância” tem dois significados, um positivo e outro negativo; e
que, portanto, também tem dois significados, respectivamente negativo e positivo, o termo oposto. Em sentido positivo,
tolerância se opõe a intolerância em sentido negativo; e, viceversa, ao sentido negativo de tolerância se contrapõe o sentido
positivo de intolerância. Intolerância em sentido positivo é sinônimo de severidade, rigor, firmeza, qualidades todas que se
incluem no âmbito das virtudes; tolerância em sentido negativo, ao contrário, é sinônimo de indulgência culposa, de
condescendência com o mal, com o erro, por falta de princípios, por amor da vida tranqüila ou por cegueira diante dos
valores. É evidente que, quando fazemos o elogio da tolerância, reconhecendo nela um dos princípios fundamentais da vida
livre
e pacífica, pretendemos falar da tolerância em sentido positivo. Mas não devemos jamais esquecer que os defensores da
intolerância se valem do sentido negativo para denegri-la: se Deus não existe, então tudo é permitido. De resto, foi
precisamente essa a razão pela qual Locke não admitia que se tolerassem os ateus, os quais, segundo uma doutrina comum
naquela época, não tinham nenhuma razão para cumprir uma promessa ou observar um juramento, e, portanto, seriam
sempre cidadãos em que não se podia confiar. Textualmente: “Para um ateu, nem a palavra dada, nem os pactos, nem os
juramentos, que são os liames da sociedade humana, podem ser estáveis ou sagrados: eliminado Deus, ainda que só no
pensamento, todas essas coisas caem por terra. 1,4
Tolerância em sentido positivo se opõe a intolerância (religiosa, política, racial), ou seja, à indevida exclusão do diferente.
Tolerância em sentido negativo se opõe a firmeza nos princípios, ou seja, à justa ou devida exclusão de tudo o que
pode causar dano ao indivíduo ou à sociedade. Se as sociedades despóticas de todos os tempos e de nosso tempo sofrem de
falta de tolerância em sentido positivo, as nossas sociedades democráticas e permissivas sofrem de excesso de tolerância em
sentido negativo, de tolerância no sentido de deixar as coisas como estão, de não interferir, de não se escandalizar nem se
indignar com mais nada. (Nestes dias, recebi um questionário onde se pede apoio à exigência do “direito à pornografia”.)
Mas nem mesmo a tolerância positiva é absoluta. A tolerância absoluta e uma pura abstração. A tolerância histórica,
real, concreta, é sempre relativa. Com isso, não quero dizer que a diferença entre tolerância e intolerância esteja destinada a
desaparecer. Mas é um fato que, entre conceitos extremos, um dos quais é o contrário do outro, existe um contínuo, uma
zona cinzenta, o “nem isto nem aquilo”, cuja maior ou menor amplitude é variável; e é sobre essa variável que se pode
avaliar qual sociedade é mais ou menos tolerante, mais ou menos intolerante
8. Não é fácil estabelecer os limites desse contínuo, para além dos quais uma sociedade tolerante se transforma numa
sociedade intolerante.
Excluo a solução proposta por Marcuse em seu conhecido ensaio sobre a tolerância repressiva, que considera repressiva a
tolerância tal como exercida nos Estados Unidos, onde as idéias da esquerda radical não são admitidas, enquanto são
admitidas e favorecidas as da direita reacionária. A expressão “tolerância repressiva” é uma autêntica contradição em
termos. A tolerância positiva consiste na remoção de formas tradicionais de repressão; a tolerância negativa chega mesmo à
exaltação de uma sociedade anti-repressiva, maximamente permissiva. Marcuse pode permitir-se essa expressão contraditória
porque distingue as idéias em boas (as progressistas) e más (as reacionárias), afirmando que boa tolerância é a que
tolera apenas as idéias boas. Assim, em vez de distinguir entre tolerância e intolerância, distingue a tolerância em face de
certas idéias da tolerância em face de outras, chamando urna de boa e outra de má. Partindo dessa distinção, afirma que
uma sociedade tolerante, na qual a tolerância readquira o sentido originário de uma prática liberadora e não repressiva,
como ocorre na sociedade burguesa quando de seu surgimento, deveria inverter completamente a rota: tolerar apenas as
idéias progressistas e rechaçar as reacionárias.
A negação da tolerância em face de movimentos reacionários antes que possam tornar-se ativos; a intolerância até em face do pensamento,
das opiniões, das palavras, e, finalmente, a intolerância na direção oposta, ou seja, em face dos conservadores que se proclamam tais, em face
da direita política. Essas idéias podem ser antidernocráticas, mas correspondem ao desenvolvimento atual da sociedade democrática, que
destruiu as bases para a tolerância universal.
Uma posição desse tipo é inaceitável. Quem distingue entre as boas e as más idéias? A tolerância só é tal se forem
toleradas também as más idéias. Contrapor uma tolerância repressiva, que é recusada, a uma tolerância emancipadora, que
é exaltada, quer dizer passar de uma forma de intolerância para outra.
9. Não é que a tolerância seja ou deva ser ilimitada. Nenhuma forma de tolerância é tão ampla que compreenda todas
as idéias possíveis. A tolerância e sempre tolerância em face de
alguma coisa e exclusão de outra coisa. 0 que não convence na teoria marcusiaria é o critério de exclusão, já que se trata,
sob certo aspecto, de um critério excessivamente vago, e, sob outro, excessivamente restritivo. Vago porque a avaliação do
que é progressista e do que é reacionário é relativa a situações históricas mutáveis; restritivo porque, se a tolerância é
dirigida somente para o reconhecimento de certas doutrinas e não de outras, sua função é completamente desnaturada. 0
núcleo da idéia de tolerância é o reconhecimento do igual direito a conviver, que é reconhecido a doutrinas opostas, bem
como o reconhecimento, por parte de quem se considera depositário da verdade, do direito ao erro, pelo menos do direito ao
erro de boa-fé. A exigência da tolerância nasce no momento em que se toma consciência da irredutibilidade das opiniões e
da necessidade de encontrar um modus vívendi (uma regra puramente formal, uma regra do jogo), que permita que todas as
opinioes se expressem. Ou a tolerância, ou a perseguição: tertium non datur. Se a tolerância que Marcuse condena e chama
de repressiva é persecutória, não se vê por que não seja persecutória, pelas mesmas razões, a tolerância que ele aprova.
Seria o mesmo que dizer que a tolerância, nascida num certo contexto histórico, deveria ser agora considerada como uma
idéia que já cumpriu seu destino, e que, numa situação de conflito antagônico entre concepções do mundo opostas, irredutíveis,
incompatíveis, ela perdeu toda a razão de ser.
10. Uma coisa é afirmar que a tolerância jamais é ilimitada (somente a tolerância negativa é ilimitada; mas, por isso
mesmo, termina por desacreditar a própria idéia de tolerância); outra é considerar que, se ela deve ter limites, os critérios
para fixá-los não devem ser os propostos por Marcuse.
0 único critério razoável é o que deriva da idéia mesma de tolerância, e pode ser formulado assim: a tolerância deve
ser estendida a todos, salvo àqueles que negam o princípio de tolerância, ou, mais brevemente, todos devem ser tolerados,
salvo os intolerantes. Essa era a razão pela qual Locke considerava que o princípio da tolerância não deveria ser estendido
aos católicos, sendo também a que justifica hoje, na esfera da
política, a negação do direito de cidadania aos comunistas e aos fascistas. Trata-se, de resto, do mesmo princípio pelo qual
se afirma que a regra da maioria não vale para as minorias opressoras, ou seja, para aqueles que, se se tornassem maioria,
suprimiriam o principio da maioria.
Naturalmente, também esse critério de distinção – que, abstratamente, parece claríssimo – não é de fácil realização na
prática, como parece à primeira vista, e não pode ser aceito sem reservas.
A razão pela qual não é tão claro como parece quando enunciado reside no fato de que há várias gradações de intolerância
e são vários os âmbitos onde a intolerância pode manifestar-se. Não pode ser aceito sem reservas por uma razão
de modo algum negligenciável: quem crê na bondade da tolerância o faz não apenas porque constata a irredutibilidade das
crenças e opiniões – com a conseqüente necessidade de não empobrecer, mediante proibições, a variedade de manifestações
do pensamento humano -, mas também porque crê na sua fecundidade, e considera que o único modo de fazer com que o
intolerante aceite a tolerância não e a perseguição, mas o reconhecimento de seu direito de expressar-se. Responder ao
intolerante com a intolerância pode ser formalmente irreprochável, mas é certamente algo eticamente pobre e talvez também
politicamente inoportuno. Não estamos afirmando que o intolerante, acolhido no recinto da liberdade, compreenda
necessariamente o valor ético do respeito às idéias alheias. Mas é certo que o intolerante perseguido e excluído jamais se
tornará um liberal. Pode valer a pena pôr em risco a liberdade fazendo com que ela beneficie também o seu inimigo, se a
única alternativa possível for restringi-la até o ponto de fazê-la sufocar, ou, pelo menos, de não lhe permitir dar todos os
seus frutos. É melhor uma liberdade sempre em perigo, mas expansiva, do que uma liberdade protegida, mas incapaz de se
desenvolver. Somente uma liberdade em perigo é capaz de se renovar. Uma liberdade incapaz de se renovar transforma-se,
mais cedo ou mais tarde, numa nova escravidão.
A escolha entre as duas atitudes é uma escolha última; e, como toda escolha última, não é facilmente defensável com
argumentos racionais. De resto, há situações históricas que podem favorecer ora uma das opções, ora outra. Ninguém
pensaria hoje em renovar a proibição dos católicos, como queria Locke, porque as guerras religiosas terminaram, pelo
menos na Europa, e não é previsível o seu retorno. Ao contrário, em muitos países europeus, há uma proibição do partido
comunista, porque a divisão entre países democráticos e países submetidos a regimes de ditadura guiados pelo movimento
comunista internacional ainda está presente e operante no mundo e na sociedade européia, dividida entre um Ocidente
capitalista e democrático e um Oriente socialista e não democrático.
Devemos nos contentar em dizer que a escolha de uma ou de outra solução permite distinguir entre uma concepção
restritiva da tolerância, que é própria do liberalismo conservador, e uma concepção extensiva, que é própria do liberalismo
radical ou progressista, ou que outro nome se lhe queira dar.
Aduzo dois exemplos iluminadores. 0 conservador Gaetano Mosca rechaçava como ingênua e infundada a doutrina
segundo a qual a violência nada poderia contra a verdade e a liberdade, observando que a história, infelizmente, dera mais
razão aos intolerantes do que aos tolerantes; rechaçava também a afirmação de que a verdade termina sempre por triunfar
contra a perseguição e de que a liberdade é fim em si mesma, como a lança de Aquiles, que curava as feridas que ela mesma
produzia. Dizia que essa doutrina dos liberais avançados faria os pósteros rirem às nossas costas.’ Luigi Einaudi, ao
contrário, numa famosa passagem, que já citei em outros lugares, escrita em 1945, no momento em que nosso país se
preparava para restaurar as instituições da liberdade, afirmou: “Os que crêem na idéia da liberdade ( … ) afirmam que um
partido tem direito de participar plenamente na vida política, mesmo quando for declaradamente liberticida. Para
sobreviverem, os homens livres não devem renegar suas próprias razões de vida, renegar a própria liberdade de que se
professam defensores.”‘
Como sempre, a lição da história é ambígua (e, por isso, é difícil aceitar a tese de que a história é mestra da vida). Na
história de nosso país, se pensarmos no advento do fascismo, ficamos tentados a dar razão a Mosca; se pensarmos, ao
contrário,
no processo de gradual democratização do partido comunista (e no fascismo residual, permanentemente minoritário),
ficamos tentados a dar razão a Einaudi.
11. Onde a história destes últimos séculos não parece ambígua é quando mostra a interdependência entre a teoria e a
prática da tolerância, por um lado, e o espírito laico, por outro, entendido este como a formação daquela mentalidade que
confia a sorte do regnum homínis mais as razões da razão que une todos os homens do que aos impulsos da fé. Esse
espírito deu origem, por um lado, aos Estados não confessionais, ou neutros em matéria religiosa, e ao m~o tempo liberais,
ou neutros em matéria política; e, por outro, à chamada sociedade aberta, na qual a superação dos contrates de fé, de
crenças, de doutrinas, de opiniões, deve-se ao império da áurea regra segundo a qual minha liberdade se estende até o ponto
em que não invada a liberdade dos outros, ou, para usar as palavras de Kant, “a liberdade do arbítrio de um pode subsistir
com a liberdade de todos os outros segundo uma lei universal” (que é a lei da razão).

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Sobre César.

Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite. Montesquieu

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