06/09/2011 PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.801 SÃO PAULO
V O T O – V I S T A
PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL
DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO
QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR.
EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA.
ACTIO LIBERA IN CAUSA.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO.
REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
ORDEM CONCEDIDA.

1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus.

2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica
eventual.

3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente Em elaboraçãoHC 107.801 / SP se embebedou para praticar o ilícito ou
assumir o risco de produzi-lo.

4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o
resultado morte.

5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: ‘A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda
quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de
dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia
vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal
Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2005, p. 243)

6. A revaloração jurídica dos fatos postos
nas instâncias inferiores não se confunde
com o revolvimento do conjunto fáticoprobatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel.
Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel.
Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE
122.011, relator o Ministro Moreira Alves,
2
Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
DJ de 17/8/1990.
7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso
em exame, porquanto não se revela lex
mitior, mas, ao revés, previu causa de
aumento de pena para o crime sub judice e
em tese praticado, configurado como
homicídio culposo na direção de veículo
automotor (art. 302, caput, do CTB).
8. Concessão da ordem para desclassificar a
conduta imputada ao paciente para
homicídio culposo na direção de veículo
automotor (art. 302, caput, do CTB),
determinando a remessa dos autos à Vara
Criminal da Comarca de Guariba/SP.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus
substitutivo de recurso ordinário impetrado contra acórdão denegatório
de idêntica medida, sintetizado na seguinte ementa, in verbis:
HABEAS CORPUS . TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA
POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO
EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO
CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR.
EXAME DE ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. ANÁLISE
APROFUNDADA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE
SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
ORDEM DENEGADA.
1. A decisão de pronúncia encerra simples juízo de
admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico
somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua
autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza
necessários à prolação de um édito condenatório, sendo que as
dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se contra o réu e a
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Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
favor da sociedade. É o mandamento do art. 408 e atual art. 413
do Código Processual Penal.
2. O exame da insurgência exposta na impetração, no que
tange à desclassificação do delito, demanda aprofundado
revolvimento do conjunto probatório – vedado na via estreita do
mandamus -, já que para que seja reconhecida a culpa consciente
ou o dolo eventual, faz-se necessária uma análise minuciosa da
conduta do paciente.
3. Afirmar se agiu com dolo eventual ou culpa consciente é
tarefa que deve ser analisada pela Corte Popular, juiz natural da
causa, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da
denúncia e com o auxílio do conjunto fático-probatório
produzido no âmbito do devido processo legal, o que impede a
análise do elemento subjetivo de sua conduta por este Sodalício.
4. Na hipótese, tendo a decisão impugnada asseverado
que há provas da ocorrência do delito e indícios da autoria
assestada ao paciente e tendo a provisional trazido a descrição
da conduta com a indicação da existência de crime doloso
contra a vida, sem proceder à qualquer juízo de valor acerca da
sua motivação, não se evidencia o alegado constrangimento
ilegal suportado em decorrência da pronúncia a título de dolo
eventual, que depende de profundo estudo das provas, as quais
deverão ser oportunamente sopesadas pelo Juízo competente
no âmbito do procedimento próprio, dotado de cognição
exauriente.
5. Ordem denegada.
Segundo consta nos autos, o paciente foi denunciado pela prática de
homicídio qualificado (art. 121, 2º, IV c/c art. 18, I, segunda parte do
Código Penal), porquanto teria, na direção de veículo automotor e sob o
efeito de bebidas alcoólicas, atropelado a vítima, que veio a óbito.
Pronunciado o paciente pelo delito de homicídio doloso, interpôs
recurso em sentido estrito, que restou desprovido, ensejando a
impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, alfim
denegado.
Nesta impetração, sustenta-se que o fato imputado ao paciente deve
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Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
ser tipificado como homicídio culposo, uma vez que aplicável ao
homicídio praticado em direção de veículo automotor por agente sob o
efeito de bebidas alcoólicas o art. 302, inciso V, do CTB, na redação da Lei
nº 11.275/06, in verbis:
Art. 302. …………….
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na
direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço
à metade, se o agente:
[…]
V – estiver sob a influência de álcool ou substância
tóxica ou entorpecente de efeitos análogos. (Incluído pela Lei nº
11.275, de 2006) (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)
Alega que a Lei 11.275/06 entrou em vigor após a ocorrência do fato
(19/05/2002), sendo aplicável ao caso sub judice mesmo que tenha sido
revogada, posto ser mais benéfica (artigo 5º, inciso XL da Constituição da
República e artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal).
Argumenta que a referida lei “atribui à embriaguez ao volante a
condição de causa de aumento de pena em sede homicídio de trânsito culposo,
impossibilitando que o estado ébrio seja considerado como justificativa do
reconhecimento de dolo eventual, o que afasta a incidência do artigo 121 do
Código Penal”.
Afirma que as instâncias inferiores reconheceram a ausência do
“animus necandi”, de modo que, se paciente não anuiu nem aceitou o risco
de produzir o resultado morte, deveria ser reconhecida a ocorrência de
culpa consciente, e não de dolo eventual.
Aduz que a análise do presente writ não requer revolvimento de
fatos e provas, como assentado pelo STJ, mas sim de revaloração do
acervo probatório, sendo certo que não se pode atribuir automaticamente
o dolo quando se trata de homicídio de trânsito decorrente de
embriaguez.
Requer a desclassificação da conduta para o tipo do art. 302, “caput”
da Lei n.º 9.503/97, “ainda que com o acréscimo previsto no inciso V do
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Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
parágrafo único do mesmo dispositivo legal”, determinando-se a remessa dos
autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.
A liminar restou indeferida pela Relatora.
O parecer do MPF foi pelo indeferimento do writ.
Na assentada em que teve início o julgamento, a Relatora votou pela
denegação da ordem.
É o breve relato. Passo a votar.
Cuida-se de habeas corpus em que se pretende a desclassificação da
conduta imputada ao paciente para o homicídio culposo previsto no
Código de Trânsito Brasileiro (art. 302 do CTB).
Com efeito, dispõe o artigo 419 do CPP que o juiz remeterá os autos
ao órgão competente quando se convencer da existência de crime diverso
e não for competente para o julgamento. Tal desclassificação, se omitida
indevidamente, importa em graves consequências para a defesa,
deslocando o processo ao Júri, cujo julgamento é sabidamente atécnico e,
às vezes, até mesmo apaixonado, a depender do local onde ele ocorra.
Essas implicações potencializam-se ainda mais no caso sub judice, em que
as diferenças de penas entre um e outro crime são gritantes.
Para se ter uma ideia, a diferença da entre as penas mínimas do
crime de homicídio qualificado (12 anos) e do homicídio culposo em
direção de veículo automotor (2 anos) é de 10 anos.
Outrossim, observa-se atualmente, de um modo geral, seja nas
acusações seja nas decisões judiciais, certa banalização no sentido de
atribuir-se aos delitos de trânsito o dolo eventual, o que se refletiu no caso
em exame.
No entanto, reconhecido na sentença de pronúncia e no acórdão que
a confirmou que o paciente cometera o fato em estado de embriaguez
alcoólica, a sua responsabilização a título doloso somente pode ocorrer
mediante a comprovação de que ele embebedou-se para praticar o ilícito
ou assumindo o risco de praticá-lo. A aplicação da teoria da actio libera in
causa somente é admissível para justificar a imputação de crime doloso
em se tratando de embriaguez preordenada, sob pena de incorrer em
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Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
inadmissível responsabilidade penal objetiva. Nesse sentido, confira-se a
doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
18. A teoria da actio libera in causa: com base no princípio
de que a “causa da causa também é a causa do que foi
causado”, leva-se em consideração que, no momento de se
embriagar, o agente pode ter agido dolosa ou culposamente,
projetando-se esse elemento subjetivo para o instante da
conduta criminosa. Assim, quando o indivíduo, resolvendo
encorajar-se para cometer um delito qualquer, ingere substância
entorpecente para colocar-se, propositadamente, em situação de
inimputabilidade, deve responder pelo que fez dolosamente –
afinal, o elemento subjetivo estava presente no ato de ingerir a
bebida ou a droga. Por outro lado, quando o agente, sabendo
que irá dirigir um veículo, por exemplo, bebe antes de fazê-
lo, precipita a sua imprudência para o momento em que
atropelar e matar um passante. Responderá por homicídio
culposo, pois o elemento subjetivo do crime projeta-se no
momento de ingestão da bebida para o instante do delito.
Desenvolve a Exposição de Motivos da Parte Geral do Código
Penal de 1940 a seguinte concepção: “Ao resolver o problema da
embriaguez (pelo álcool ou substância de efeitos análogos), do
ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em
toda a sua plenitude a teoria da actio libera in causa ad libertatem
relata, que, modernamente, não se limita ao estado de
inconsciência preordenado, mas se estende a todos os casos em
que o agente se deixou arrastar ao estado de inconsciência”
(nessa parte não alterada pela atual Exposição de Motivos).
Com a devida vênia, nem todos os casos em que o agente
“deixou-se arrastar” ao estado de inconsciência podem
configurar uma hipótese de “dolo ou culpa” a ser arremessada
para o momento da conduta delituosa. Há pessoas que bebem
por beber, sem a menor previsibilidade de que cometeriam
crimes no estado de embriaguez completa, de foma que não é
cabível a aplicação da teoria da actio libera in causa nesses
casos. De outra parte, se suprimirmos a responsabilidade penal
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Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
dos agentes que, embriagados totalmente, matam, roubam ou
estupram alguém, estaremos alargando, indevidamente, a
impunidade, privilegiando o injusto diante do justo. No prisma
de que a teoria da actio libera in causa (“ação livre na sua
origem”) somente é cabível nos delitos preordenados (em se
tratando de dolo) ou com flagrante imprudência no momento
de beber estão os magistérios de Frederico Marques,
Magalhães Noronha, Jair Leonardo Lopes, Jürgen Baumann,
Paulo José da Costa Júnior, Munhoz Neto, entre outros, com
os quais concordamos plenamente. Destacamos a
responsabilidade penal objetiva que ainda impregna o
contexto da embriaguez voluntária ou culposa, tratando-as
como se fossem iguais à preordenada. Se é verdade que em
relação a esta o Código prevê uma agravação (art. 56, II, c)
também é certo que considera todas num mesmo plano para
negar a isenção de pena. O anteprojeto Hungria e os modelos
em que se inspirava, resolviam muito melhor o assunto. O art.
31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: ‘A embriaguez pelo álcool ou
substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não
exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou
involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente
procurada para a prática do crime, o agente é punível a título
de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é
voluntária e completa e o agente previu e podia prever que,
em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a
título de culpa, se a este título é punível o fato”. […] (Código
Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: RT,
2005, p. 243 – grifos adicionados)
Na mesma esteira de entendimento, a lição de Rogério Greco:
Pela definição de actio libera in causa fornecida por Narcélio
de Queiroz, percebemos que o agente pode embriagar-se
preordenadamente, com a finalidade de praticar uma infração
penal, oportunidade em que, se vier a cometê-la, o resultado lhe
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Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
será imputado a título de dolo, sendo, ainda, agravada a sua
pena em razão da existência da circunstância agravante prevista
no art. 61, II, “I”, do Código Penal, ou, querendo ou não se
embriagar, mas sem a finalidade de praticar qualquer infração
penal, se o agente vier a causar um resultado lesivo, este lhe
poderá ser atribuído, geralmente, a título de culpa. (Curso de
Direito Penal: parte geral, 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005,
p.455 – grifos adicionados)
Ademais, a produção de um resultado lesivo causada pela violação
de um dever objetivo de cuidado reúne condições suficientes para a
configuração de crime culposo, tornando despicienda a alusão à teoria da
actio libera in causa. Confira-se a doutrina de Zaffaroni e Pierangeli:
Vimos a estrutura do tipo culposo, e ela revela-nos
claramente que quando aquele que se coloca em estado ou
situação de inculpabilidade viola um dever de cuidado, está
preenchendo os requisitos da tipicidade culposa, e não há
necessidade de recorrer-se à teoria da actio libera in causa.
Aquele que bebe até embriagar-se, sem saber que efeitos o
álcool causa sobre seu psiquismo, ou quem “para
experimentar”, ingere um psicofármaco cujos efeitos
desconhece, ou quem injuria outro sem considerar que pode
ele ter uma reação violenta, está, obviamente, violando um
dever de cuidado. Se sua conduta violadora do dever de
cuidado, em qualquer desses casos, causa uma lesão a alguém,
teremos perfeitamente configurada a tipicidade culposa, sem
que seja necessário recorrer à teoria da actio libera in causa.
Isto porque a conduta típica violadora do dever de cuidado é,
precisamente, a de beber, ingerir o psicofármaco e injuriar,
respectivamente, e, no momento de cometer este injusto
culposo, o sujeito encontrava-se em estado e em situação de
culpabilidade, pelo que é perfeitamente reprovável.
Consequentemente, não tem sentido falar de actio libera in causa
culposa, devendo o âmbito dessa teoria reduzir-se ao dolo.
9
Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
(Manual de Direito Penal, Parte Geral, v. 1, 9. ed – São Paulo:
RT, 2011, p. 460 – grifo adicionado)
In casu, segundo os termos em que a denúncia foi formalizada, temse a presunção de que o agente assumiu o risco de causar a morte da
vítima em virtude de estar embriagado. Eis o teor da peça acusatória:
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no
dia 19 de maio de 2.002, por volta das 07h00, no cruzamento da
Rua Presidente Vargas com a Rua 13 de Maio , na cidade de
Pradópolis, nesta comarca, LUCAS DE ALMEIDA MENOSSI,
qualificado a fls. 68/71, agindo com animo homicida e mediante
o emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima,
produziu em Eliete Alves de Oliveira os ferimentos descritos no
exame necrosc6pico de fls. 31 , os quais foram a causa eficiente
de sua morte.
Segundo se apurou, o indiciado conduzia a camioneta GM
D-20, placas BZC-2488, de Pradópolis/SP, pelo local dos fatos,
em estado de embriaguez alcoólica (fls. 32), quando veio a
atropelar a vítima, que por ali caminhava e, em decorrência dos
graves ferimentos provocados por tal conduta, veio a falecer.
Em razão de sua embriaguez alcoólica, o indiciado
assumiu o risco de causar a morte da vítima ao conduzir um
veículo automotor em via pública.
O crime foi cometido com o emprego de recurso que
dificultou a defesa da vítima, senhora que praticava
caminhadas por recomendações medicas e andava
pacificamente pelas ruas de Pradópolis e, atingida de surpresa,
não teve chances de esboçar qualquer reação de defesa ou
mesmo de esquivar-se do veículo automotor.
[…]
(grifo adicionado)
Mediante esta mesma presunção (embriaguez – assunção do risco), o
paciente foi pronunciado por homicídio doloso qualificado pelo meio que
impossibilite a defesa da vítima (art. 121, § 2º, IV c/c art. 18, I, segunda
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Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
parte, ambos do CP). Confira-se o trecho da sentença pertinente ao tema:
[…]
Não se pode recusar a constatação, evidenciada pelo
exame de embriaguez alcoólica que o acusado, na data dos
fatos, conduzia o veículo embriagado.
Do exame de fls. 35 constou expressamente, que o acusado
apresentava sintomas indicativos de que ingeriu bebida
alcoólica e em consequência estava embriagado, colocando em
risco, no estado em que se encontrava, em perigo, a segurança
própria ou alheia. Conclui-se que o acusado estava em estado
de embriaguez alcoólica.
Assim, mostra-se absolutamente correta a conclusão no
sentido de que o acusado, pelo meio e modo como agiu,
assumiu o risco de produzir o resultado morte da vítima,
assentindo no resultado.
[…]
(fls. 31 e 32).
O Tribunal de Justiça, por sua vez, acrescentou, em julgamento de
recurso da defesa, dado não constante na sentença (velocidade) e que,
portanto não poderia ser considerado para agravar a situação do
paciente. Além disso, também manifestou convencimento no sentido de o
dolo eventual presumir-se da direção do veículo sob o efeito de bebidas
alcoólicas, mesmo rechaçando expressamente a intenção de matar, in
litteris:
Com efeito, é bem verdade que não restou comprovado
que o réu tinha intenção de matar a vítima; porém,
considerando que conduzia seu veículo embriagado e em
velocidade incompatível com a localidade, entendo que não
se importava com as possíveis consequências, o que
evidentemente, caracteriza dolo eventual. Assim, havendo
indícios de existência de crime doloso contra a vida, entendo
acertada a decisão de pronúncia” (fls. 45). (grifo adicionado)
11
Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
Consectariamente, observa-se ter havido mera presunção acerca do
elemento volitivo imprescindível para configurar-se o dolo, não se
atentando, pois, para a distinção entre dolo eventual e culpa consciente.
Em ambas as situações ocorre a representação do resultado pelo agente.
No entanto, na culpa consciente este pratica o fato acreditando que o
resultado lesivo, embora previsto por ele, não ocorrerá. Nelson Hungria
traça com nitidez a diferença entre as duas situações mentais, in litteris:
Há, entre elas, é certo, um traço comum: a previsão do
resultado antijurídico; mas, enquanto no dolo eventual o agente
presta a anuência ao advento desse resultado, preferindo
arriscar-se a produzi-lo, ao invés de renunciar à ação, na culpa
consciente, ao contrário, o agente repele, embora
inconsideradamente, a hipótese de supereminência do
resultado e empreende a ação na esperança ou persuasão de
que este não ocorrerá” (Comentários ao Código Penal, 5. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1980, v. 1., p. 116-117)
No mesmo sentido os ensinamentos de Heleno Cláudio Fragoso:
[…] assumir o risco significa prever o resultado como
provável ou possível e aceitar ou consentir sua superveniência.
O dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dela se
distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado
como possível ou provável não o aceita nem consente. Não
basta, portanto, a dúvida, ou seja, a incerteza a respeito de
certo evento, sem implicação de natureza volitiva. O dolo
eventual põe-se na perspectiva da vontade, e não da
representação, pois, esta última, pode conduzir também a culpa
consciente. Nesse sentido já decidiu o STF (RTJ, 351/282). A
rigor, a expressão ‘assumir o risco’ é imprecisa, para distinguir o
dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em
consonância com a teoria do consentimento. (Lições de Direito
Penal – parte geral, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 17. ed., p. 173
– grifo adicionado)
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Em elaboraçãoHC 107.801 / SP
Portanto, do exame descrição dos fatos empregada nas razões de
decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o
paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas consentindo em que
produziria o resultado, o qual pode até ter previsto, mas não assentiu que
ocorresse.
Vale ressaltar que o exame da presente questão não se situa no
âmbito do revolvimento do conjunto fático-probatório, mas importa, isto
sim, em revaloração dos fatos postos nas instâncias inferiores, o que é
viável em sede de habeas corpus. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes
precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel.
Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro
Moreira Alves, DJ de 17/8/1990.
Por fim, vale ressaltar que a Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso
em exame, porquanto não se mostrou mais favorável ao paciente. Ao
contrário, previu causa de aumento de pena para o crime em tese por ele
praticado, de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art.
302, caput, do CTB).
Ex positis, voto pela concessão da ordem para desclassificar a
conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de
veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos
autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.
É como voto.

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Sobre César.

Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite. Montesquieu

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