PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

1 – INTRODUÇÃO
Podem ser considerados como provas todos os meios utilizados pelas partes para demonstrar as suas alegações em juízo (observando que também o juiz possui a faculdade de exigir a produção de provas, conforme seu arbítrio).

O Brasil adota, como regra, o princípio da liberdade probatória. Assim, o rol de provas trazido no título VII do Código de Processo Penal é apenas exemplificativo, sendo aceitos judicialmente outros meios de prova não previstos expressamente na lei (chamadas provas inominadas).

Contudo, o princípio da liberdade probatória não é absoluto. O próprio Código de Processo Penal estabelece, em seu artigo 155, que quanto ao estado das pessoas, devem ser observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil.

A principal limitação à produção de provas, porém, se encontra prevista no art. 5°, LVI da Constituição Federal de 1988. Trata-se da proibição às provas obtidas por meios ilícitos.

2 – DEFINIÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS

Restou à doutrina definir o que seriam as provas ilícitas, visto que o texto constitucional introduziu esse instituto dentro do direito brasileiro sem conceituá-lo ou estabelecer sua abrangência.

De fato, surgiram várias definições para as provas ilícitas. Para alguns doutrinadores, provas ilícitas seriam aquelas que violam alguma norma de direito material. Diferenciar-se-iam, portanto, das provas ilegítimas, cuja produção viola normas de direito processual.

Data venia, não coadunamos com a diferenciação operada por esses doutrinadores. Adotamos a corrente escolhida na elaboração de anteprojetos de reforma do Código de Processo Penal, que entende que as prova ilícitas seriam aquelas obtidas com a violação de direitos constitucionais, não importando o seu conteúdo material ou processual. Afinal, esse entendimento se encontra em sintonia com o direito norte-americano, onde foi gerada a teoria das prova ilícitas.

Em conseqüência disso, à prova produzida com a violação de normas constitucionais é aplicável a teoria das provas ilícitas. As provas que violam normas infraconstitucionais de direito processual penal estão, por sua vez, sujeitas à teoria das nulidades.

3 – A RAIZ DO PRINCÍPIO DAS PROVAS ILÍCITAS – DIREITO PROCESSUAL PENAL NORTE-AMERICANO

Como ocorre com diversos institutos jurídicos brasileiros, o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas (ou das provas obtidas por meios ilícitos) foi “importado” pelo Brasil de outros ordenamentos jurídicos. Nesse caso, em particular, dos Estados Unidos da América.

A teoria das prova ilícitas foi consagrada nos Estados Unidos em âmbito Federal a partir do caso Weeks versus United States, de 1914. Naquela oportunidade, a Suprema Corte norte-americana decidiu ser ilícita a prova obtida por policiais federais, em processos federais, quando a sua produção violasse a Constituição.

Como se vê, o instituto, que recebeu o nome de “exclusionary rule” nasceu com a finalidade de ser aplicado principalmente à atuação ilegal dos policiais norte- americanos. E surgiu como uma regra, de conteúdo definido, e não como um princípio, de baixo conteúdo normativo e enorme abrangência, da forma como foi introduzido dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Ressalte-se também que a decisão em comento reconheceu a aplicabilidade da “exclusionary rule” apenas aos processos federais. As cortes estaduais, que possuíam grandes atribuições em virtude do sistema de organização federalista norte-americano, em que os Estados possuem ampla liberdade para legislar, inclusive em matéria penal, resistiram à adoção da “exclusionary rule” até a metade do século XX, conforme relata o autor Denílson Feitoza: “Entretanto, as cortes estaduais norte-americanas resistiram à adoção do principio da exclusão, chegando ao ponto de, em 1949, trinta cortes estaduais o rejeitarem”.

Apenas em 1961 é que as cortes estaduais estadunidenses entenderam pela aplicação do princípio da exclusão para os processos estaduais (caso Mapp vsOhio). Dois eram os principais fundamentos utilizados pelos Tribunais norte-americanos ao decidirem pela aplicação da regra de exclusão.

O primeiro deles foi aplicado já em 1914, no caso Weeks versus United States. Tal fundamento consistia no imperativo de se defender a integridade judicial. As provas obtidas por meios ilícitos constituíam uma infração à Constituição norte-americana. As cortes, portanto, não poderiam dar guarida, suporte, a ações inconstitucionais da polícia. Não poderiam se tornar cúmplices dessas ações, sob pena de colocar em cheque a própria integridade do poder judiciário, o que poderia se tornar, inclusive, fator de instabilidade social. O Estado, por meio de seus órgãos judiciais, honraria a Constituição, não se aproveitando de ações ilícitas perpetradas pelas autoridades policiais.

No entanto, desde o caso MAPP V. OHIO que esse primeiro fundamento veio perdendo força, passando a ter apenas importância apenas secundária nas decisões judiciais que envolviam provas obtidas por meios ilícitos.

Destarte, tornou-se principal o segundo fundamento, segundo o qual a exclusão de provas obtidas por meios ilícitos deveria ocorrer quando se mostrasse hábil a prevenir futuras violações. O escopo do princípio da exclusão seria, portanto, dissuadir as autoridades policiais de agirem em casos concretos com violação às normas constitucionais. A exclusão dessas provas dos processos judiciais, impedindo que as mesmas fossem usadas como forma de embasar uma condenação, teria o condão de prevenir futuras violações. Assim, em uma situação concreta, o policial preferiria aguardar a prolação da um mandado de busca e apreensão do que invadir a casa ilegalmente e ver seu trabalho se tornar inútil.

Note-se que as decisões proferidas pelas cortes norte-americanas em termos de provas ilícitas definiam a aplicabilidade dessa regra, principalmente, para a atuação das forças policiais.

4 – LIMITAÇÕES AO PRINCÍPIO DAS PROVAS ILÍCITAS

Consolidada a aplicabilidade o principio das provas ilícitas nas cortes norte-americanas, passou-se a indagar se esse princípio teria limites. Em outras palavras, poderia o juiz aceitar a prova obtida por meios ilícitos, em desobediência à Constituição?

A resposta estava nos próprios fundamentos da “exclusionary rule”. O princípio das provas ilícitas tinha como propósito prevenir, intimidar, evitar que as autoridades se comportassem em desacordo com a norma constitucional. Assim, haveriam situações em que a exclusão da prova obtida ilegalmente dos autos não serviria como meio de prevenção, mormente porque a autoridade agiu com a certeza de que atuava de acordo com os ditames legais.

Surgia então a exceção da boa fé. Em virtude da aplicação da exceção da boa-fé, conclui-se que nas hipóteses em que um policial agisse atuando na crença de que sua conduta se encontrava amparada pelas normas legais, e havendo motivos razoáveis para sua crença, a prova não deveria ser excluída dos autos. Afinal, tal exclusão não teria qualquer efeito preventivo. O mesmo agente, ou mesmo outro policial, posteriormente, em situação análoga, agiria da mesma maneira, acreditando na licitude de sua atuação.

A exceção da boa-fé vem sendo aplicada a dois casos em especial. O primeiro deles se refere à atuação de policiais em cumprimento de mandados judiciais expedidos por juízes competentes e imparciais. Nesses casos, ainda que posteriormente seja reconhecido que não existiam indícios suficientes para a expedição do mandado, a prova não deverá ser excluída dos autos, pois não preveniria que outros policiais agissem da mesma maneira.

O outro caso se refere à atuação da autoridade policial que confia de maneira razoável na lei estadual autorizadora. Ainda que essa norma venha a ser considerada inconstitucional, a prova obtida não deverá ser extraída dos autos, vez que outros policiais continuarão a agir confiando na constitucionalidade das normas.

Todavia, o princípio da proporcionalidade pode ser considerado como o principal fator de limitação à teoria das provas ilícitas. Esse princípio impõe sejam ponderados, no caso concreto, os interesses público e privado, como forma de se decidir sobre a exclusão ou não da prova obtida através de meios ilícitos.

5 – OS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (“FRUITS OF THE POISONOUS TREE”)

Ao passo em que se desenvolvia o princípio da provas ilícitas, foram surgindo novas questões. Uma delas se referia à possibilidade de aplicação da regra de exclusão àquelas provas obtidas licitamente, mas a partir de uma outra prova, cuja produção ocorreu em desacordo com as normas constitucionais.

A Suprema Corte norte-americana decidiu, então, que o princípio da exclusão deveria ser aplicado a todas as prova contaminadas cuja produção só foi possível a partir de uma outra prova, ilicitamente obtida. À exclusão das provas derivadas de uma prova ilícita deu-se o nome de doutrina dos frutos da árvore envenenada, ou “Fruits of the poisonous tree”.

Entretanto, assim como o princípio das provas ilícitas, a doutrina dos frutos da árvore envenenada também não possui aplicação absoluta. A jurisprudência estadunidense, a partir do julgamento de casos concretos, passou a reconhecer a possibilidade de limitação da abrangência dessa teoria, conforme se verá a seguir.

6 – LIMITAÇÕES À TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

São quatro as principais limitações à teoria dos frutos da árvore envenenada que foram reconhecidas pelos Tribunais estaunidenses. São eles:

A) LIMITAÇÃO DA FONTE INDEPENDENTE

Nesses casos, ocorre de fato uma atuação em desacordo com a norma constitucional por parte das autoridades policiais, ou seja, são produzidas provas ilícitas. Contudo, a mesma prova obtida ilicitamente também fora produzida de modo lícito, pelo que essa última se torna um meio de prova independente em relação ao primeiro.

B) LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL

A Suprema Corte decidiu que a doutrina dos frutos da árvore envenenada deveria ser rechaçada se a prova obtida ilicitamente fosse terminar sendo produzida inevitavelmente, através de uma atividade lícita.

C) LIMITAÇÃO DA CONEXÃO ATENUADA

A limitação da conexão atenuada também foi reconhecida pela Suprema Corte em um caso concreto, no ano de 1963. Na oportunidade, decidiu-se que nos casos em que a prova obtida ilegalmente passasse a ter um nexo tão pequeno, quase que imperceptível, com a prova derivada, essa última não deveria ser excluída dos autos por aplicação do princípio da conexão atenuada.

Tal limitação também recebe o nome de limitação da conexão expurgada, em virtude do fato de que é aplicável aos casos em que a corrente causal existente entre a ilegalidade e a prova pode ser expurgada pela superveniência de um ato futuro.

7 – O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS NO BRASIL

Não restam dúvidas acerca da aplicação da teoria das provas ilícitas no Brasil, visto que tal proibição se encontra expressa no texto da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, são vários os problemas que os órgãos do poder judiciário vêm encontrando, nos casos concretos, para a aplicar o referido princípio. A proibição das provas ilícitas foi acolhida pelo ordenamento jurídico brasileiro imitando a previsão do direito norte- americano. Todavia, não foi realizada uma pesquisa, por parte da maioria dos juristas e dos aplicadores da lei, acerca das fontes, objetivos e características desse princípio. O resultado disso é que, na prática forense, os juízes e advogados acabam perdidos, sem saber como aplicar a proibição constitucional.

Veja-se, por exemplo, a questão do destinatário da proibição. As cortes norte- americanas já decidiram reiteradamente que a autoridade policial, e não as os juízes ou membros do poder legislativo, são destinatários precípuos da previsão constitucional. No Brasil, entretanto, ainda não se chegou nem perto desse consenso.

Outro problema se refere ao escopo das provas ilícitas. Conforme já definido pela jurisprudência norte-americana, as provas ilícitas não constituem um fim em si mesmo, mas um meio de prevenir futuras violações. Ocorre que a jurisprudência brasileira ainda não assimilou esse entendimento, o que culmina no fato de que em vários casos concretos, provas que poderiam ser aproveitadas pois não possuem o condão de prevenir futuras violações acabam sendo despropositadamente excluídas do processo.

Quanto à aplicação da doutrina dos frutos da árvore proibida, essa vem sendo sistematicamente acolhida pelos Tribunais, mormente após o plenário do Supremo Tribunal Federal ter acolhido, por maioria, a aplicabilidade dessa teoria.

Ainda, a doutrina brasileira vem, de forma majoritária, entendendo que a proibição da produção de provas ilícitas constitui uma garantia individual do cidadão. Logo, tais provas não poderiam ser utilizadas contra o mesmo em um processo penal, mas nada impede que o acusado dela se utilize em sua defesa.

Outros doutrinadores, por sua vez, vêm utilizando o princípio da proporcionalidade para afastar a teoria das provas ilícitas nos casos concretos, mormente quando se trata de envolvimento do acusado em atividades de crime organizado.

8 – CONCLUSÃO

O Brasil encontra sérias dificuldades na definição do conceito e abrangência da teoria das provas ilícitas. Entretanto, tais dificuldades poderão ser superadas ao passo em que o instituto for sendo melhor desenvolvido e trabalhado pela doutrina brasileira.

O verdadeiro problema que envolve o tema, na verdade, não é jurídico. É de natureza cultural. O Brasil possui uma tradição processual penal inquisitiva, em que o juiz, mais do que uma figura imparcial que se atém ao processo, se torna um ser quase que divino, guiado pelo desejo impossível de chegar à verdade real.

Assim, a verdadeira dificuldade não é entender o instituto das provas ilícitas. É fazer com que o juiz, no caso concreto, efetivamente decida apenas com base nas provas licitamente produzidas, mesmo que tal decisão venha acontrariar a tal verdade real.

FONTE: Juriy Way

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Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite. Montesquieu

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