O CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
1 – O CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

1.1 – INTRODUÇÃO
Recentemente, na data de 18/01/2006, a Câmara dos Deputados aprovou um projeto de lei que se propõe a tornar mais rigoroso o tratamento dispensado pela legislação brasileira ao crime de embriaguez ao volante. Agora, com a sanção do presidente Lula, a nova lei já passa a valer.

Em virtude da elaboração dessa nova lei, a embriaguez ao volante voltou a se tornar um tema bastante discutido pelos congressistas, pela mídia e pela sociedade como um todo. Portanto, entendemos ser bastante útil um estudo acerca do crime de embriaguez, como forma de permitir ao leitor a formulação de uma visão crítica em torno do tema.

1.2 – SUJEITOS DO DELITO
O sujeito do delito é o condutor do veículo, não importando se o mesmo possuí ou não carteira de habilitação ou permissão para dirigir. Logo, trata-se de crime comum, visto que o tipo penal não exige qualquer peculiaridade do agente para a sua configuração. O fato do condutor não ser habilitado não retira a tipicidade de sua conduta, mas pelo contrário, faz com que o agente venha a incidir na agravante do artigo 298, III, do CTB (Código de Trânsito Brasileiro).

O sujeito passivo é a coletividade, colocada em perigo a partir da conduta do agente que dirige embriagado. Todavia, o tipo penal exige ainda um outro sujeito passivo, imediato, vez que a conduta se tornará típica apenas se a incolumidade individual de alguma pessoa for ameaçada.

1.3 – TIPO OBJETIVO
O crime de embriaguez ao volante está previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n° 9.503/97). A conduta descrita no tipo consiste em conduzir veículo automotor pela via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

As expressões via pública e veículo automotor são elementos normativos do tipo penal. O vocábulo via pública engloba toda aquela superfície terrestre por onde passam e transitam pessoas, animais veículos. Logo, são exemplos de vias públicas as ruas, avenidas, calçadas, rodovias, estradas, acostamentos, pontes, viadutos, túneis, etc.

Veículo automotor, por sua vez, é uma expressão cujo conceito é trazido pelo próprio CTB. Nos termos da lei, veículo automotor é “todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico)”.

A embriaguez também é elemento do tipo penal. O Código de Trânsito Brasileiro prevê que o condutor pode apresentar um máximo de seis decigramas de álcool por litro de sangue. Em se tratando de elemento do tipo penal, a embriaguez deve restar comprovada nos autos como forma de justificar uma condenação. Caso contrário, o acusado deve ser absolvido, conforme exemplificado pelo acórdão abaixo:

“Apelação criminal – Conduzir veículo sob influência de álcool (art. 306 do CTB) – Ausência de prova segura quanto à embriaguez – Absolvição Decretada”. (TJMG. Número do processo: 1.0000.00.306018-3/000 Rel: Sérgio Resende. Data do acordão: 03/04/2003).

A comprovação do estado de embriaguez do agente pode se dar de diversas formas. Um importante meio de prova é o exame clínico. Nesse exame, o perito, em contato com o paciente, verifica o hálito do agente, o seu equilíbrio físico, suas percepções sensoriais, o tom e a cadências da voz, o modo de falar.

Entretanto, o meio de prova da embriaguez mais conhecido e badalado é o exame conhecido como bafômetro. O aparelho de bafômetro indica aos agentes de trânsito, de forma quase imediata, qual a quantidade de álcool presente no sangue do condutor. Até por isso, constitui um meio probatório extremamente eficaz.

A questão envolvendo a prova da embriaguez é bastante conturbada. Afinal, estaria o cidadão obrigado a soprar o bafômetro e a se submeter aos exames clínicos?

Entendemos, juntamente com a doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias, que o condutor não é obrigado a se submeter ao bafômetro. Isso porque o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica, que faz parte do ordenamento jurídico brasileiro desde a publicação do decreto legislativo n° 27, de 1992. De tal pacto se retira um princípio que recebe o nome de Principio da Não Auto Incriminação, segundo o qual nenhum cidadão está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Logo, diante da vigência desse princípio dentro do ordenamento jurídico nacional, o condutor não está obrigado a soprar o bafômetro.

Ressalte-se, inclusive, que tal princípio constitui uma garantia de índole constitucional. Afinal, desde antes da edição da Emenda Constitucional n°45, a Constituição Federal estabelecia, em seu artigo 5°, §2°, que o rol de direitos fundamentais de tal dispositivo era meramente exemplificativo. E mais, que outros direitos fundamentais surgidos a partir de tratados internacionais seriam reconhecidos pelo ordenamento jurídico nacional.

Grande parte da doutrina sempre entendeu que esse reconhecimento ergueria os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais ao nível constitucional. Inclusive, com relação ao princípio da não auto incriminação, o reconhecimento de sua constitucionalidade sempre foi majoritário, visto que tal princípio se encontra em harmonia com o reconhecimento do direito ao silêncio (art. 5°, LXIII), que nada mais é que uma espécie do gênero da não auto incriminação.

Atualmente, após a referida EC/45, a situação se tornou pacífica, em virtude da expressa previsão do status constitucional conferido às normas oriundas de tratados internacionais que versarem sobre direitos fundamentais.

Retomando o foco central de nosso estudo, o princípio constitucional da não auto incriminação justifica a faculdade do condutor de não se submeter ao exame do bafômetro. Dessa forma, o cidadão que se recusa a realizar tal exame não estará cometendo crime de desobediência. Tampouco tal recusa poderá ser usada em seu prejuízo, conforme ilustra o acórdão a seguir:

“Desobediência. Embriaguez ao volante. Concurso Material. 1 – Não configura o crime do artigo 330 do Códito Penal a recusa, pelo motorista, em acompanhar os policiais a um hospital, para fins de submissão ao teste de bafômetro. Ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, máxima que decorre do direito ao silêncio (CF/88, ARTIGO 5, INCISO LXIII), e que abrange aquele de direito de não se auto-incriminar. A negativa não pode levar à presunção de culpa, devendo a autoridade lança mão de outros métodos para verificar a embriageuz”. (TJRS. Apelação Crime Nº 70000605782, Câmara Especial Criminal, Relator: Maria da Graça Carvalho Mottin, Julgado em 21/03/2000)

Ressalte-se que a não obrigatoriedade de submissão ao bafômetro não impede a caracterização do delito esculpido no artigo 306 do CP. Afinal, o artigo 167 do Código de Processo Penal dispõe que a prova testemunhal pode suprir a prova pericial. Esse dispositivo, inclusive, a partir da modificação legislativa à qual nos referimos na introdução deste trabalho, constará expressamente do Código de Trânsito Brasileiro, nos seguintes termos:

“Art. 3°,§ 2º. O condutor a que se refere o “caput” deste artigo será autuado nos termos do art. 170 e, no caso de se recusar a fazer os exames previstos, o seu estado de embriaguez, excitação ou torpor, resultante do consumo de álcool ou entorpecentes, poderá ser atestado por provas testemunhais obtidas pelo agente de trânsito.(AC)”

A modificação trazida pela nova lei não constitui verdadeiramente uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro. Afinal, ao contrário do que vem noticiando a imprensa, a possibilidade de aferição da embriaguez ao volante a partir da prova testemunhal já vem há muito sendo reconhecida pelos Tribunais pátrios:

“Desnecessário o exame de sangue para verificação da dosagem alcoólica ou o teste realizado com bafômetro para demonstrar que o estado ebrioso do condutor é tal que o impossibilite de dirigir veículo automotor. Basta a simples constatação física da alcoolização, visto que os efeitos são característicos e facilmente observados por qualquer pessoa leiga”. (TJRS. Apelação Crime Nº 70003424355, Sétima Câmara Criminal, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em 09/05/2002)

De fato, outro não poderia ser o entendimento jurisprudencial. Afirmamos a pouco que o exame do bafômetro constitui um importante meio de prova. Todavia, não se trata de um meio infalível. Afinal, o exame do bafômetro não é capaz de reconhecer se o condutor está dirigindo sob a influência de substâncias com efeitos análogos aos do álcool, como maconha, cocaína, ecstasy, LSD, dentre outras. Por outro lado, as drogas provocam no corpo humano efeitos que podem ser percebidos por qualquer pessoa, pelo que a prova testemunhal será extremamente importante nesses casos.

Outra questão interessante que envolve o delito de embriaguez ao volante diz respeito à necessidade de comprovação do perigo de dano à incolumidade individual de alguém para que o tipo penal se perfaça. Trata-se, portanto, de um crime de perigo concreto, vez que o perigo não é presumido pela lei, mas necessita restar demonstrado ao longo da instrução criminal.

Em outras palavras, a simples embriaguez do condutor não constitui crime. Apenas a partir da demonstração da potencialidade lesiva da conduta para a incolumidade individual de alguém é que o tipo restará configurado.

ESSE É O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EXPRESSO NO ACÓRDÃO A SEGUIR:
“PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 07/STJ.

I – O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do réu-recorrente (Precedente). II – A análise de matéria que importa em reexame de prova não pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedação contida na Súmula 7.”. (STJ. REsp 608078. Rel: Min. Felix Fischer. Data do Julgamento: 23/06/2004)

1.4 – TIPO SUBJETIVO
O tipo subjetivo é o dolo, a consciência e a vontade de praticar a conduta descrita no tipo penal. Não é exigido elemento subjetivo do tipo. A modalidade culposa não é prevista.

1.5 – PROCEDIMENTO E COMPETÊNCIA
O crime do artigo 306 é processado e julgado perante a Justiça Comum, e não nos Juizados Especiais, conforme entendiam alguns juristas em um passado recente. O benefício da transação penal é cabível vez que excepcionalmente autorizado pela norma contida no artigo 291, parágrafo único, do Código de Trânsito Brasileiro. Entretanto, alguns Tribunais, inclusive o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, VÊM NEGANDO AO RÉU ESSE BENEFÍCIOS, SENÃO VEJAMOS:

“RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM. LEI 10.259/01. MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ALTERAÇÃO DO LIMITE DA PENA MÁXIMA PARA DOIS ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSAÇÃO PENAL. ART. 291, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 9.503/97.

1. Com o advento da Lei n.º 10.259/01, em obediência ao princípio da isonomia, o rol dos crimes de menor potencial ofensivo foi ampliado, porquanto o limite da pena máxima foi alterado para 02 anos. 2. Aplica-se o art. 291, parágrafo único, da Lei n.º 9.503/97 quando for cabível o instituto ao caso concreto. In casu, não é aplicável a transação penal, pois o crime de embriaguez ao volante não é considerado crime de menor potencial ofensivo, pois a sua pena máxima é três anos. 3. Recurso não conhecido”. (STJ. Resp 356301 / GO. Rel. Min. Laurita Vaz. Data do Julgamento: 16/03/2004)

A ação penal é pública incondicionada, vez que, apesar do tipo exigir a potencialidade lesiva da conduta, a coletividade como um todo também é sujeito passivo do delito.

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB). AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. EXAME PERICIAL. NULIDADE.

I – O crime de embriaguez ao volante, definido no art. 306 do CTB, é de ação penal pública incondicionada, dado o caráter coletivo do bem jurídico tutelado (segurança viária), bem como a inexistência de vítima determinada”. (STJ. HC 19465 / CE. Rel. Min. Felix Fischer. Data do Julgamento: 11/06/2002).

Em razão da pena mínima cominada ao delito ser igual a 1 (um) ano, cabe o benefício da suspensão condicional do processo. Em caso de condenação, cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a concessão de sursis.

FONTE: Juris Way

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