EMPRESAS, MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE: BREVE ANÁLISE JURÍDICA
1 – INTRODUÇÃO
Empresa, de acordo com a definição trazida pelo Pequeno Dicionário Jurídico é uma organização comercial ou industrial, particular, governamental ou de economia mista que produz ou oferece bens e serviços, assumindo os riscos da atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos.

Qualquer um de nós tem em mente o porquê da necessidade de que empreendimentos sejam constituídos. Uma vez que se adotou o Sistema Capitalista, as empresas acabaram por se tornar e desempenhar um papel muito importante dentro da economia, vez que trazem consigo a idéia de sucesso, materializada pelo lucro. Tanto é assim que a empresa que não obtém lucro está fadada à falência.

O direito protege em síntese a atividade do empresário. Portanto, a ciência jurídica não leva em conta outros aspectos, posto que essa função é patente das ciências da administração e da economia.

Em suma, o direito tem interesse em regulamentar à atividade de quem organizou os fatores de produção, visando satisfazer as necessidades de terceiros, isto é, regulamentou a atividade empresarial. Presta-se o direito, portanto, a proteger as idéias inovadoras, surgidas em função do exercício da atividade, bem como, disciplinar a formação e a existência do conjunto de bens que compõem o chamado estabelecimento comercial.

No Brasil, a lei busca incentivar a atividade das Microempresas (ME) e das empresas de Pequeno Porte (EPP), via concessão de tratamento diferenciado a esses entes tão importantes para a economia.

1.2 – A EMPRESA
Juridicamente, ainda não se tem formado um conceito cientifico e preciso do que seja a empresa. Conta à história, que a idéia conceitual de empresa, surgiu no ano de 1807, no Código Napoleônico, que ao enumerar, taxativamente, os atos de comércio, incluiu entre eles a empresa de manufatura, o que acabou por influenciar outros ordenamentos jurídicos, como é o caso do Brasil, no Código Comercial de 1850.

Outra percepção dos doutrinadores, desde aquela época diz respeito ao limitado conteúdo de que o direito deveria adotar em se tratando de empresas, posto que, nem tudo que é relativo ao referido conceito, seria objeto de regulamentação.

Diante da ausência de um conceito fechado, ao longo do tempo, o direito positivo se incumbiu da tarefa de nortear, de acordo com o momento vivenciado, o que seria a empresa.

A Lei 4137/ 62, revogada pela Lei 8884/ 94, por exemplo, objetivando coibir o abuso do poder econômico, estabelecia em seu Artigo 6º:

Art. 6º- Considera-se empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração, por pessoa física ou jurídica, de qualquer atividade com fins lucrativos.

A Lei 8884/ 94, não definiu o conceito empresa, mas aponta em Artigo 15 que suas disposições de aplicam às pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

Outro exemplo é o Decreto Lei 200/ 67, que apresenta um conceito de empresa pública, levando em conta o aspecto econômico, o que faz crer que tal ente é um sujeito de direitos.

Art. 5º- ………………………………………………………………….

II- a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

Como será adiante explicado, a empresa é atualmente considerada objeto de direitos e como tal não possui personalidade jurídica. O ente dotado de personalidade jurídica é a sociedade.

O Código Civil não definiu o que é a empresa e optou por se limitar a definir quem é empresário e quem é a sociedade empresária.

A empresa ou organização é tida na acepção jurídica como uma abstração, devido ao fato de que a empresa somente é constituída a partir do momento em que alguém (o empresário) resolve, efetivamente, dar inicio à atividade.

Como bem aponta o ilustre Professor José Maria Rocha Filho:

“(..) enquanto os fatores de produção, mesmo organizados,não forem colocados em movimento, não haverá empresa; haverá um conjunto, de bens e pessoas inerte. E essa ação do empresário- colocar os fatores de produção em movimento, vê-se é um elemento abstrato.” (Curso de Direito Empresarial, Belo Horizonte: 2004).

SEGUNDO A PROFESSORA MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI:

” A Teoria Geral e a Ciência do Direito foram fortemente influenciadas pelo conceito geral do abstrato, classificatório. Segundo a lógica tradicional, a abstração conceitual, desencadeada pela percepção sensível de um objeto concreto (cujas peculiaridades ou determinações múltiplas nele se uniram possibilitando existir concreto), vem a ser o processo pelo qual se dá a separação, a percepção isolada e, ao mesmo tempo, a denominação e a denominação genérica das características do objeto. Será omitido aquilo que não for considerado essencial para a regulamentação jurídica.

Daí, a necessidade de saber quem é o empresário, afinal, sem sua existência, não há como existir a empresa, posto que esta nada mais é que uma abstração.

ESTABELECE O ART. 966 DO CÓDIGO CIVIL:

Art. 966- Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo Único: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Deste modo, face ao dispositivo acima transcrito do Código Civil, aliado aos preceitos doutrinários, tem-se que para o exercício regular da atividade empresária e ter reconhecidamente a denominação de empresário, são necessários o preenchimento de alguns quesitos:
Capacidade;
Efetivo exercício da atividade empresarial;
Profissionalidade e habitualidade;
Registro na Junta Comercial.
Em síntese, com relação à capacidade, pode estabelecer que:

Art. 5º- A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando fica a pessoa habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo Único: Cessará para os menores a incapacidade:

I- pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II- pelo casamento;

III- pelo exercício de emprego público efetivo;

IV- pela colação de grau em curso de ensino superior;

V- pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos tenha economia própria.

O Código Civil, então, capacita toda pessoa em direito e obrigações, a partir dos dezoito anos de idade, de modo que, a princípio, os que atingiram essa idade imposta pela lei, sejam homens ou mulheres, nacionais ou estrangeiros, podem exercer a atividade empresária, no Brasil, nos limites da lei.

Aos incapazes que são os menores de dezoito anos e os interditos, portanto, é vedada a atividade empresarial.

Em se tratando do menor de dezoito anos, o Código estabelece as situações em que o mesmo se tornará apto à prática das atividades empresariais, conforme aludido pelo Art. 5º, parágrafo único do CC.

Os elementos, efetivo exercício da atividade empresarial, profissionalidade e habitualidade estão claramente interligados, pois para que exista o efetivo exercício da atividade empresarial (promoção da circulação de bens e serviços, no mercado) é necessário que tal prática ocorra com profissionalidade e habitualidade.

O exercício da atividade empresarial, com habitualidade e profissionalidade é o esforço empreendido pelo empresário para que através da satisfação das necessidades de terceiros, satisfaça, ele, suas próprias necessidades e, se caso for, as necessidades de sua própria família.

O último elemento caracterizador do empresário é o registro na Junta Comercial, que conforme o Art. 967 do Código Civil:

Art. 967- É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de empresas mercantis da respectiva sede, antes de sua atividade.

Tarefa fácil é perceber que o Código Civil obriga a pessoa que deseja empreender atividade empresarial a se registrar na Junta Comercial (Registro Público de Empresas Mercantis), antes que a atividade propriamente dita se inicie. Tal preceito já existia antes da edição do Código, conforme se pode constar da verificação da Lei 8934/ 94, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis.

Assim, pela análise acima apresentada tem-se que a organização nada mais é que uma abstração, por isso indispensável a existência da pessoa do empresário: quem determina o destino, o ritmo, o melhor caminho a ser seguido pela empresa, assumindo os riscos inerentes à atividade.

A empresa é também um objeto de direitos. Neste sentido, aponta o Professor José Maria Rocha Filho:

” (…) no direito brasileiro atual, não há como falar, em personificação da empresa. Afinal, ela é apenas uma atividade econômica (objeto) exercida, profissionalmente, pelo empresário (sujeito). A propósito, o Novo Código Civil, a exemplo do anterior, ao definir as pessoas jurídicas de direito privado (Art. 44), ali não incluiu as empresas, mencionou apenas as associações, as sociedades e as fundações.” (Curso de Direito Empresarial, Belo Horizonte: 2004).

Ressalta-se que a empresa é objeto que pode ser exercido por sujeito, pessoa física ou jurídica. Deste modo, não é possível a confusão entre os entes empresa e sociedade. A empresa é um objeto, conforme já mencionado e a sociedade, sempre constituída na forma de pessoa jurídica é um sujeito de direitos.

Do mesmo modo, não é possível afirmar que a empresa pressupõe uma sociedade, já que a pessoa física também pode ser empresário e exercer uma atividade econômica.

Por fim, tendo em mente que empresa não é sociedade, mas sim o exercício de uma atividade, pode concluir ainda, que a titularidade não está em questão. A titularidade, tal qual se depreende dos Artigos 974 a 976 pode ser alterada, mudada, substituída, sem prejuízo da atividade.

Art. 974- Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa, antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

Art. 975- Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição da lei, não puder exercer a atividade de empresário, nomeará com aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976- A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do Artigo 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo Único: O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

1.3 – A MICROEMPRESA (PEQUENO ORGANISMO EMPRESARIAL) E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE
O Estatuto da Microempresa foi instituído no Brasil, em 1984, com o advento da Lei 7256, cujo grande mérito foi conferir sistematização ao tema, posto que antes, já existiam leis comerciais e fiscais esparsas o disciplinando-o. Com o Estatuto, permaneceu, porém de modo sistêmico, a garantia aos pequenos organismos empresarias de tratamento diferenciado nas áreas tributária, previdenciária, administrativa, trabalhista, no setor creditício, o que possibilitaria, de certo modo, maior desenvolvimento industrial.

Segundo o Estatuto, para fins administrativos, trabalhistas e creditícios, o conceito de microempresa (conceito federal) era a pessoa jurídica e a firma individual, cuja renda bruta anual fosse igual ou inferior ao valor nominal de 250.000 UFIR (duzentas e cinqüenta mil Unidades Fiscais de Referência) ou qualquer outro indicador de atualização monetária que a substituísse.

Para o Professor José Maria Rocha Filho, a Lei 7256/84 e seu regulamento, o Decreto 90.880/85, na verdade, foi a forma com que o Governo Federal passou a reconhecer a chamada “economia informal invisível” que, atraída pelo tratamento diferenciado, tratou de tornar-se “formal e visível”, conhecida e reconhecida, via registro na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme o caso.

A despeito disso, começaram a surgir outros problemas, uma vez que tendo em vista a Forma de Estado Federalista, adotada pelo Brasil, aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal era impossível impor o tratamento diferenciado proposto pela lei federal.

Daí, a edição da Lei Complementar nº 48, a qual estabeleceu normas relativas à isenção do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cuja competência é estadual e sobre o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) por sua vez, de competência municipal.

Mas, tendo em vista a grande proporção territorial do Brasil, em face das peculiaridades de cada região, cada Estado ou Município acabou por estabelecer suas condições, respeitadas as limitações da lei federal, gerando a desagregação do conceito unitário do que é a microempresa.

Assim, o conceito de microempresa não é um conceito legal e sim doutrinário.

“(…) em função do conceito de cada um desses poderes políticos, pode acontecer que a receita bruta anual de uma firma ou sociedade, se ajuste, por exemplo, ao modelo federal e ao estadual e não se ajuste ao modelo municipal. E, poderá também, se ajustar apenas ao modelo federal. Neste caso, a firma ou sociedade será microempresa para a lei federal e a estadual, mas não será para a lei municipal ou para a lei estadual e municipal, no último caso.” (José Maria Rocha Filho, Belo Horizonte: 2004)

A Constituição Federal sintetizou em seu Artigo 179 os pilares do tema.

Art. 179- A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensaram às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a insentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio da lei.

Quanto à natureza de seu objeto, de acordo com a lei, pode ser a microempresa, comercial (natureza empresarial) ou civil (natureza simples); de essencial importância para seu respectivo registro. No entanto, mais uma observação: para que o Estado e o Município a reconheçam como microempresa, deverá a mesma providenciar semelhante registro junto à Secretaria da Fazenda Estadual e a do Município a que estiver subordinada.

Com relação ao conceito, propriamente dito, mais uma situação inusitada: se o Estatuto da Microempresa, de 1984 não conseguiu um conceito preciso, em nível nacional, o mesmo acontece com as Leis 8864/ 94 e 9317/96. A Lei 7254/84, lembrando, foi revogada pela Lei 8864/ 94, esta por sua vez revogada pela Lei 9317/96.

Não obstante, houve novamente significativas alterações na legislação. Como já se deve ter observado a grande maioria dos temas afetos ao Direito Comercial, são marcados por grandes controvérsias doutrinárias, celeumas legislativas, etc. O mesmo ocorre com a microempresa, assunto hoje regulado pela CF/ 88 (Artigo 179) e pela recente Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006 (em nível federal), a qual estabeleceu tratamento diferenciado e favorecido às Microempresas (ME) e as Empresas de Pequeno Porte (EPP), unificando a carga tributária em um único imposto: o Super Simples ou Simples Nacional.

1.4 – APONTAMENTOS SOBRE A LEI COMPLEMENTAR 123/ 2006 (LEI DO SUPER SIMPLES)
A Lei do Super Simples, Lei Complementar 123/ 2006 é atualmente a responsável, por estabelecer quem pode ser considerado ME e quem pode ser considerado EPP.

Estatui a Lei Complementar 123/ 2006 que a Microempresa é considerada aquela em que o empresário, a pessoa jurídica (sociedade empresária ou simples), ou a ela equiparada, que aufira em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior que R$ 240.000,00 (Duzentos e quarenta mil Reais).

A Empresa de Pequeno Porte é considerada o empresário, a pessoa jurídica (sociedade empresária ou simples), ou a ela equiparada, que aufira em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (Duzentos e quarenta mil Reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (Dois milhões e quatrocentos mil Reais).

Com relação à expressão receita bruta, deve a mesma ser compreendida como o produto da venda dos bens e serviços nas operações de conta própria, bem como, o preço dos serviços prestados e ainda, o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos adicionais oferecidos.

Como não é objeto do presente curso profundas considerações acerca da Lei do Super Simples, novo imposto que visa fornecer tratamento diferenciado às Micro e Empresas de Pequeno Porte, segue abaixo algumas considerações elementares.

O TRATAMENTO SERÁ DIFERENCIADO PARA AS ME E AS EPP, TAL QUAL DIZ O ARTIGO 1º, QUANDO:

a) na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios, mediante um regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;

(Esta foi uma das mais importantes alterações, pois desse modo não se gera os conflitos anteriormente mencionados).

b) no cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, entre as quais as obrigações acessórias;

c) no acesso a crédito e ao mercado, quanto à preferência na aquisições de bens e serviços pelos poderes públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

Todavia, algumas sociedades estão impedidas de adotarem o Super Simples, como a sociedade de cujo capital, participe outra pessoa jurídica; a sociedade que seja filial, sucursal, representação ou agência, no país, de pessoa jurídica com sede no exterior; sociedade na qual o capital participe pessoa física que esteja inscrita como empresário ou que seja sócio de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00 (Dois milhões e quatrocentos mil Reais); sociedade onde titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra organização não beneficiada pelo Simples, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00 (Dois milhões e quatrocentos mil Reais)- neste caso, o impedimento não se estende à participação no capital de cooperativas de crédito, em centrais de compra, bolsas de subcontratação, no consórcio previsto no bojo da Lei Complementar 123/ 2006, e associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade que tenham como objeto social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte; sociedade cujo sócio ou titular seja o administrador de outra pessoa jurídica com fins lucrativos ou a ele equiparados, desde que a receita bruta anual ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00 (Dois milhões e quatrocentos mil Reais); sociedade constituída sob a forma de cooperativa, exceto a de consumo; sociedade que participe do capital de outra pessoa jurídica; sociedade que exerça atividades de banco comercial, de investimento e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e cambio, de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; sociedade resultante ou remanescente de cisão ou outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido nos últimos cinco ano- calendários; sociedade constituída sob a forma de sociedade anônima.

Por fim, o Super Simples também é vedado para as organizações com pendências junto ao INSS, Fazenda Pública da União, do Estado e do Município, com as quais a exigibilidade do crédito tributário não esteja suspensa.

FONTE”Juris Way

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Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite. Montesquieu

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