Penal – Dolo

1 – Conceito – O que seria dolo?
Seria a vontade, a consciência ou a aceitação do resultado? Então, para darmos o exato conceito de dolo, devemos, antes, indagar acerca de que teoria se gostaria de aferir seu conceito.

1.1 – Temos três teorias, a da vontade, a da representação e a do assentimento.

I – Teoria da vontade – Dolo é a vontade livre e consciente de realizar a conduta e produzir o resultado, ou seja, de praticar o fato criminoso. Esta teoria é utilizada pelos defensores da Teoria Finalista da Ação.

II – Teoria da representação – A essência do dolo não está apenas na vontade, mas, sobretudo, na simples previsão do resultado, ainda que não ocorra a vontade do agente em querer ou assumir o risco de produzir o resultado. Esta teoria era a adotada pelos defensores da Teoria Causal da Ação.
Aqui, não há distinção de dolo eventual e culpa consciente, pois a previsão do resultado responsabiliza o agente a título de dolo, porquanto, toda vez que o agente tiver a previsão do resultado como possível e, ainda assim, não se importar e continuar sua ação, tem-se a figura do dolo.
Aquela distinção entre dolo eventual e culpa consciente, nós a estudaremos dentro da teoria do assentimento, que veremos logo abaixo.

III – Teoria do assentimento, da assunção ou do consentimento – O dolo consiste na previsão do resultado, mesmo não tendo o agente a finalidade direta de produzi-lo, mas assumindo os riscos de que ele sobrevenha. Aqui o agente não se importa com a ocorrência do resultado. Para ele, tanto faz o resultado advir ou não, mas, na verdade, ele não o quer diretamente, mas o entende como possível, aceitando-o.
Na ótica desta teoria do assentimento, dolo eventual se distingue de culpa consciente.
No dolo eventual, o agente não se importa com o resultado, para ele tanto faz o resultado ocorrer ou não. Já na culpa consciente, o autor espera, sinceramente, que o resultado não ocorra, e, sobrevindo, o agente demonstra-se indignado com ele. O exemplo é o do pai que joga o bebê para cima, objetivando pegá-lo, mas a criança passa direto, cai e morre. Neste caso, responderá por culpa consciente, pois acreditou, erroneamente, em sua habilidade.
Não vou, neste instante, lecionar acerca da culpa, mas apenas para o leitor não indagar-se em relação às culpas consciente e inconsciente, informo que a segunda é a normal, a advinda de imprudência, negligência ou imperícia. Na culpa inconsciente, o agente não nota a situação de risco, embora devesse notar, e pratica a ação, que acarreta um resultado não previsto, nem desejado, mas previsível. O exemplo, inclusive do NUCCI (CP Comentado, 6ª edição, p. 198), é o da pessoa que coloca um jarro no peitoril de uma janela de seu apartamento e ocorre a queda do objeto, ferindo alguém.

1.2 – E qual ou quais dessas teorias nosso Código Penal adotou?
O Art. 18, I prescreve que há crime doloso quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Assim, na primeira parte, o código adotou a teoria da vontade, já que se refere ao querer, à finalidade específica, à vontade (usou aqui a definição de dolo direto) – e, de outra banda, na segunda parte, o código adotou a teoria do assentimento ou do consentimento, quando diz que o agente assume o risco de produzir o resultado, utilizando, portanto, o conceito de dolo eventual.
Salientando que o nosso enfoque acerca do conceito de dolo recai sobre o prisma da teoria finalista da ação, podemos perceber que, o dolo contém dois elementos, um intelectual (que ocorre no momento da decisão da ação, retratando a consciência do que se quer, da conduta e do resultado e, também, da relação causal objetiva) e um volitivo (a vontade que impulsiona a conduta, positiva ou negativa).
Assim, para determinada conduta ser considerada dolosa há de conter os dois elementos do dolo, o volitivo e o intelectual. De nada adianta, provar-se que o agente quis o resultado, se dele não possuía consciência. Quando, no exemplo do caçador que atira em uma pessoa, pensando ser um animal, não tinha a consciência de que estaria atirando em alguém e, desta sorte, não possuía consciência de que estaria praticando homicídio, não podendo, desta forma, responder pelo resultado, devido a incorrer no erro de tipo, previsto no art. 20 do CP.

2 – Características do Dolo
1 – Abrangência – O dolo deve abranger todos os elementos Objetivos do tipo;
2 – Atualidade – No momento da ação, o dolo já deve estar presente, não havendo se falar em dolo subseqüente ou anterior.

3 – Possibilidade de influenciar o resultado. A vontade do agente deve ser capaz de produzir o resultado, deve ser potente.

3 – Espécies de dolo

3.1 – Dolo Direto e Dolo Indireto

3.1.1 – Dolo Direto
O Dolo Direto ou Determinado, que é aquele em que o sujeito quer, livre e conscientemente, um resultado determinado, correspondendo o evento danoso à vontade do agente, se divide em Dolo Direto de Primeiro Grau e Dolo Direto de Segundo Grau.
Aqui, no dolo direto, no dizer de Welzel, o agente, ao praticar a conduta, busca finalisticamente a produção do resultado por ele pretendido. Este é o dolo por excelência.
Para entendermos a distinção entre dolo direto de primeiro e de segundo graus, antes precisamos saber que a ação criminosa se divide em três fases. Na primeira, a chamada fase interna, o agente mentaliza o que quer, qual resultado pretende. Na segunda fase, o agente se prepara para a prática da ação, isto é, escolhe os meios necessários para que sua ação seja eficaz e alcance o resultado mentalizado na primeira fase. Na terceira fase, em um complemento à mentalização da primeira fase e a utilização dos meios escolhidos na segunda, o agente reflete acerca dos efeitos não desejados diretamente, mas que podem ocorrer como efeito colateral de sua conduta.

3.1.1.1 – Dolo Direto de Primeiro Grau
O Dolo Direto de Primeiro Grau é aquele incrustado na primeira e segunda fases, ou seja, na mentalização e na escolha dos meios.

3.1.1.2 – Dolo Direto de Segundo Grau
O Dolo Direto de Segundo Grau, também chamado de dolo necessário ou de conseqüências necessárias, seria o advindo dos efeitos colaterais. O exemplo típico do dolo direto de segundo grau é o de alguém que, querendo matar determinada pessoa, “planta” uma bomba onde tal pessoa deve estar (num avião, por exemplo) e, colateralmente, apesar de não representar seu principal objetivo, resta matando outras pessoas também. Neste dolo direto de segundo grau, o agente não persegue diretamente o resultado colateral, mas possui total consciência de sua previsão, pois, ainda que não pretenda, diretamente, atingir outras vítimas, com a explosão da bomba, tem conhecimento de que isso é extremamente possível e, em muitos casos, certo.

3.1.2 – Dolo Indireto
Dolo Indireto ou Indeterminado é o dolo em que a vontade do agente não é precisamente definida, dividindo-se ele em dolo alternativo e dolo eventual.

3.1.2.1 – Alternativo
O dolo alternativo ocorre tanto em relação ao resultado (quando teremos a alternatividade objetiva – matar ou ferir), quanto em relação à pessoa a ser atingida (quando teremos a alternatividade subjetiva – matar João ou Pedro).
O dolo alternativo objetivo, consoante nos ensina Rogério Greco, é um misto de dolo direto com dolo eventual, pois se o agente pretende matar ou ferir alguém, de um lado pretende atingir vítima determinada, oportunidade em que teremos o dolo direto, e de outro, tanto faz matar quanto ferir, instante em que estaremos diante de uma “pitada” de dolo eventual. Assim, advindo o resultado mais grave, deve responder a título de dolo eventual. O mesmo raciocínio pode ser utilizado também para o dolo alternativo subjetivo, segundo o ensinamento daquele mestre (Curso de Direito Penal, Impetus, p. 182).

3.1.2.2 – Dolo Eventual
No dolo eventual, o agente não deseja o resultado, mas assume o risco de produzi-lo, consoante prescreve o art. 18, I do CP. Neste tipo de dolo, o agente prevê o resultado, admite sua ocorrência e, embora não a queira, não deixa de agir, postando-se indiferente ao resultado.

3.1.2.2.1 – Diferença entre Dolo Eventual e Culpa Consciente
Na ótica da teoria do assentimento, dolo eventual se distingue de culpa consciente. No dolo eventual, o agente não se importa com o resultado, para ele tanto faz o resultado ocorrer ou não. Já na culpa consciente, o autor espera, sinceramente, que o resultado não ocorra, e quando vem a ocorrer, o agente demonstra-se indignado com o resultado. O exemplo é o do pai que joga o bebê para cima, objetivando pegá-lo, mas ele passa direto, cai e morre. Neste caso, responderá por culpa consciente, pois acreditou, erroneamente, em sua habilidade, no sentido de evitar o resultado trágico.

3.1.2.2.2 – Diferença entre Culpa Consciente e Culpa Inconsciente
A culpa inconsciente é a normal, a advinda de imprudência, negligência ou imperícia. Na culpa inconsciente, o agente não nota a situação de risco, embora devesse notar, e pratica a ação, que acarreta um resultado não previsto, nem desejado, mas previsível. O exemplo, inclusive do NUCCI (CP Comentado, 6ª edição, p. 198), é o da pessoa que coloca um jarro no peitoril de uma janela de seu apartamento e ocorre a queda daquele objeto, ferindo alguém.

3.2 – Dolo Cumulativo
O agente pretende alcançar dois resultados, em seqüência. O exemplo pode ser o de que o agente deseja espancar a vítima e, só depois, matá-la.

3.3 – Dolo Antecedente
Este tipo de dolo não é aceito em nossa legislação. O dolo deve ser sempre atual, ou seja, concomitante com o desenvolvimento da conduta. Assim, caso o agente pretenda matar seu desafeto em determinado dia, mas, apenas, posteriormente, o atropela, acidentalmente, matando-o, não poderá responder por crime doloso.

3.4 – Dolo Subseqüente
Da mesma sorte que ocorre com o dolo antecedente, não aceitamos o dolo subseqüente. O dolo deve existir no exato momento da conduta. O exemplo, inclusive de Nucci, é o do sujeito que, acidentalmente, atropela uma pessoa e, após, quando sai de seu veículo, percebe que se tratava de seu desafeto e sente-se realizado. Na verdade, no momento do atropelamento, ele não sabia que se tratava de seu desafeto e agira com culpa.

3.5 – Dolo Geral ou Erro Sucessivo ou Aberratio Causae
O Dolo Geral, também conhecido pela expressão dolus generalis, retrata um engano no meio de execução do delito, mas que, ao final, o resultado desejado, querido, almejado pelo agente é alcançado. Aqui, ao praticar a conduta, o agente imagina haver concluído sua pretensão e, em uma segunda ação, pratica outro fato, com outro objetivo, mas, na verdade, é na segunda ação, que resta ocorrendo o resultado pretendido na primeira. O exemplo típico é o do agente que, querendo matar seu desafeto, dispara contra ele diversas vezes ou desfere-lhe diversos golpes de faca e, imaginando o haver matado, o arremessa em um precipício, objetivando ocultar o cadáver, vindo a vítima a morrer, na verdade, não por ocasião dos disparos ou dos golpes de faca, mas por ocasião da queda. A solução jurídica se dá pelo dolo geral, sustentando-se que o dolo acompanhará todos os atos de produção do resultado, independente da figura aberrante.

3.6 – Dolo Genérico e Dolo Específico
Esta distinção vigorava na época da Teoria Natural da Ação. Com o advento da Teoria Finalista da Ação, referida distinção perdeu força e, hoje, sustenta-se que não mais prevalece, já que toda conduta dolosa é finalisticamente dirigida à produção de um resultado.
O dolo genérico era aquele em que, no tipo penal, não havia qualquer indicação do elemento subjetivo, da finalidade do agente. De outra banda, o dolo específico vinha descrito no tipo penal, indicando o especial fim de agir, como a expressão “com o fim de” do art. 159 do CP.

3.7 – Dolo de Dano e Dolo de Perigo
3.7.1 – Dolo de Dano
No dolo de Dano, o agente quer o dano, ou assume o risco de produzi-lo. Ex. homicídio doloso. Aqui o elemento subjetivo do agente se dirige ao dano.

3.7.2 – Dolo de Perigo
No dolo de Perigo, o elemento subjetivo do agente se direciona ao perigo. O agente não quer, nem assume o risco de produzir o dano, mas deseja ou assume o risco de alcançar o resultado de perigo. Aqui, é o perigo que constitui a figura típica. Ex.: art. 130 do CP – Perigo de contágio venéreo.

3.8 – Dolo Normativo e Dolo Natural
Sob o enfoque da teoria naturalista ou causal da ação, o dolo é NORMATIVO ou híbrido. Já sob o enfoque da teoria finalista da ação, o dolo é NATURAL ou neutro.

3.8.1 – Teoria Causal
Para os adeptos das Teorias Neoclássica ou Psicológico-normativa, que pertencem a Teoria Causal da Ação, a Culpabilidade é composta pela Imputabilidade, pela Exigibilidade de Conduta Diversa e, também, pelo Dolo e pela Culpa, isto é dolo e culpa estão dentro da culpabilidade.
Naquela época, o dolo continha a consciência sobre a ilicitude do fato, isto é, um elemento de natureza normativa, podendo, na visão de Assis Toledo, referida consciência ser real ou potencial, dependendo da teoria adotada, extremada (a mais antiga) ou limitada do dolo, respectivamente.
A Teoria Extremada do Dolo sustentava que o dolo estava contido dentro da culpabilidade e, dentro dele, encontrava-se a consciência da ilicitude, sendo, desta feita, o dolo NORMATIVO. Era ele, assim, conhecido pelos romanos como dolus malus, isto é, dolo significava VONTADE mais o conhecimento da realização de uma conduta proibida, isto é, CONCIÊNCIA ATUAL DA ILICITUDE, não apenas potencial.
Todavia, houve um aperfeiçoamento da teoria anterior, isto é, da extremada do dolo, e chegou-se à Teoria Limitada do Dolo, onde o conhecimento atual da ilicitude foi substituído pelo conhecimento potencial da ilicitude, além de exigir-se a consciência material da ilicitude, não apenas a formal.
Assim, podemos afirmar que, no dolo NORMATIVO ou híbrido, existem, além dos elementos volitivo e cognitivo, que são considerados psicológicos, também um elemento de natureza normativa, que é a consciência sobre a ilicitude do fato, podendo esta ser real ou potencial, conforme a teoria adotada, extremada ou limitada.

3.8.2 – Teoria Finalista
Dolo Natural
Para a Teoria Finalista da Ação, o dolo é NATURAL ou Neutro, porquanto, ele não se encontra dentro da culpabilidade. Está no tipo e, desta feita, não possui consciência da ilicitude ou da antijuridicidade, uma vez que esta diz respeito à culpabilidade. Vê-se, desta forma, que o dolo abrange a figura típica, não a culpabilidade.
Retrata o dolo natural a simples vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, não se indagando acerca da consciência da ilicitude, tanto que, caso o agente atue sem a consciência da ilicitude do fato, não estaremos tratando de exclusão ou atenuação de dolo, mas da culpabilidade, nos termos do art. 21 do CP.
Em suma, com o advento da Teoria Finalista da Ação, a consciência da ilicitude foi retirada do dolo e inserida na culpabilidade. Assim, hoje, a culpabilidade é quem possui juízo valorativo e de censurabilidade.
Com a teoria finalista da ação, tanto o dolo, quanto a culpa deixaram de fazer parte da culpabilidade para integrarem o fato típico, portanto suas ausências tornam o fato atípico.
Mas, veja bem, apesar de o dolo, hoje, encontrar-se liberto, fora da culpabilidade, é pressuposto dela.

4 – Preterdolo
O preterdolo é uma mistura de dolo e culpa, isto é, dolo no antecedente e culpa no conseqüente, vale dizer, no início da conduta o autor estava agindo com dolo para delito determinado, mas, ao final, sobrevém outro delito, não pretendido pelo agente, respondendo ele, por este segundo delito, apenas a título de culpa.
Saliente-se que, sendo o preterdolo uma soma de dolo e culpa e partindo-se do pressuposto que não se admite a tentativa de crime culposo, da mesma sorte, não cabe, também, a tentativa de crime preterdoloso.
O Preterdolo é uma das espécies do delito qualificado pelo resultado.

São delitos qualificados pelo resultado:
1) Conduta dolosa e resultado agravador – Ex. Latrocínio
2) Conduta culposa e resultado agravador doloso – Ex. Lesões corporais culposas e omissão de socorro.
3) Conduta dolosa e resultado agravador culposo – Ex. um indivíduo desfere um soco no rosto de um outro, vindo a vítima a cair e bater a cabeça em uma pedra, sobrevindo-lhe a morte. Há aqui o chamado preterdolo – dolo no antecedente e culpa no conseqüente.
4) Conduta culposa e resultado agravador culposo – Ex. Crime de incêndio culposo, agravado pela morte culposa.

5 – Crime Culposo
Quando nosso CP diz, em seu art. 18, parágrafo único, que “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”, está retratando que o dolo é regra e que a culpa é exceção. Logo, só se pode punir a título de culpa se prevista tal hipótese na lei. Caso não haja referida previsão, é porque a conduta não é punida a título de culpa. Podemos citar como exemplo o crime de dano do art. 163 do CP, que só existe na modalidade dolosa, o que nos leva a inferir que sua modalidade culposa somente poderá ser cogitada na esfera cível.

6 – Conclusão
Dolo é vontade dirigida finalisticamente a um resultado e, hoje, após o advento da teoria finalista da ação, integra a conduta, deixando, portando de ser requisito da culpabilidade, e apesar disso, é pressuposto dela. Assim, o dolo libertou-se da consciência da ilicitude, não sendo mais esta, um de seus elementos, vale dizer, ele é natural, não normativo, pois o dolo normativo é o da teoria causal ou clássica da ação.
Portanto, hoje, não mais falamos em dolus malus, que era aquele composto pela consciência, pela vontade e pela consciência da ilicitude ou da antijuridicidade e dominante na época da teoria causal da ação. Hoje, o dolo é um dolo fino, seco, enxuto, light, desprovido da real ou potencial consciência da ilicitude. Ele hoje é composto apenas pela consciência da conduta, do nexo causal e do resultado (mas não a da ilicitude) e pela vontade. Este dolo, nestes termos aqui referido, é o adotado pelo Código.
A consciência da ilicitude, hoje, encontra-se na culpabilidade, mas como dado normativo, não subjetivo, pois a culpabilidade não abriga elementos subjetivos ou psicológicos, abriga apenas elementos normativos, desta feita, a consciência da ilicitude, na culpabilidade, não pode ser atual, deve ser apenas potencial.
Registre-se que o Código adotou as teorias da Vontade (dolo direto) e do Assentimento (dolo eventual), desprezando a teoria da representação.

Bibliografia:
BITRENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. v. I 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Processual Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, v. 1. p.377.
GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 316 p.
GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus. 2002. 747 p.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, v. 1, 533 p.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro:Parte Geral, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
SANTOS, Nildo Nery dos, A teoria do Crime: Belo Horizonte: Ciência Jurídica. 1998, 191 p.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 1994.
Nivaldo Oliveira da Silva

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