Antes do advento da Súmula Vinculante nº 11[1] , o uso de algemas era fundamentado principalmente com fulcro no artigo 284 do CPP:

“Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”.

Todavia o dispositivo em comento, por força do artigo 199 da Lei de Execução Penal[2], pendia de regulamentação por lei federal[3] , o que nunca veio a ocorrer, com exceção do Estado de São Paulo, em que vige o Decreto nº 19.903/1950[5] , segundo o qual só poderá ser utilizado quando necessário para reter fisicamente o detido, mas jamais com finalidade infamante[5] .

Conclui advertindo Fernando Capez que:

´´O emprego imoderado e abusivo de algemas, por exemplo, apenas para submeter o preso a ma situação vexatória, configura crime de abuso de autoridade ( arts. 3º, ´´i“ e 4º, ´´b“ , da Lei 4.898/65)[6] ´´

Por outro lado, no procedimento do júri, a Lei 11.689/08 dispôs no artigo 474, §3º, a proibição do emprego de algemas no acusado durante o período que permanecer em plenário, salvo o necessário à ordem dos trabalhos[7].

Destarte, em que pese a previsão do seu uso quando do procedimento do júri, havia lacuna quanto ao emprego desse instrumento de contensão quando do procedimento criminal ordinário, que segundo o Promotor de Justiça Válter Kenji Ishida, tal uso não era previsto pois “o motivo é conhecido: a humilhação e o constrangimento do réu durante o ato processual”[8] .

Ocorre que, como bem salienta o professor Fernando Capez:

´´O emprego de algemas, portanto, representa importante instrumento na atuação prática policial, uma vez que possui tríplice função: proteger a autoridade contra a reação do preso; garantir a ordem pública ao obstaculizar a fuga do preso; e até mesmo tutelar a integridade física do próprio preso, a qual poderia ser colocada em risco com a sua posterior captura pelos policiais em caso de fuga”[9] .

Aliás, inexistindo ordem da autoridade competente, o preso deve ficar sempre algemado, seja no Fórum, seja em estabelecimento de saúde, seja na realização de exames, salvo se necessária a liberação dos braços. O preso só será desalgemado mediante previa ordem da autoridade competente[10] .

Nesse sentido, que não havia previsão expressa do uso de algemas em se tratando do procedimento comum ordinário segundo o CPP[11] , a necessidade do caso concreto tornava corriqueiro o emprego de tais utensílios no cotidiano forense visando a manutenção da ordem, mesmo sem a existência da regulamentação exigida.

Saliente-se, contudo, como bem lembra o magistério de Ricardo Antonio Andreucci, a proibição das partes, de fazerem menção ao uso de algemas nos debates do júri, sob pena de nulidade[12] , prática essa, que em plenário era muito utilizada por alguns como argumento de autoridade, visando estigmatizar e desmoralizar o acusado perante o Conselho de Sentença, que naquelas circunstâncias muitas vezes já deixava de lado o estado de inocência primado pela Carta Maior e consagrada na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São Jose da Costa Rica), de que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”[13] .

Consoante nosso pensamento, Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini[14] , esboçam importante estudo sobre o princípio da presunção de inocência, extraindo dele duas regras: a) de regra de tratamento; e b) regra probatória.

Ensinam os ilustres Doutores, que a regra de tratamento emana do próprio dispositivo constitucional (CF, art. 5º, LVII), que impede que alguém seja tratado como condenado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, dessa feita:

Como ´´regra de tratamento“ a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado, seja por situações, práticas, palavras, gestos, etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus; o uso de algemas quando desnecessário; etc.“ [15] (grifei)

Com o fim de colocar uma pá de cal sobre a questão, em que pese já existisse precedentes anteriores que apontavam um posicionamento favorável ao emprego de algemas[16] , decidiu o STF em 07/08/2008, editar Súmula após o julgamento do HC 91.952, que teve como relator o Min. Marco Aurélio, onde ´´o Plenário anulou a condenação de pedreiro, pelo Tribunal do Júri de Laranjal Paulista (SP), pelo fato de ter ele sido mantido algemado durante todo o seu julgamento, sem que a juíza-presidente daquele tribunal apresentasse uma justificativa convincente para o caso“[17] .

Com isso, é do próprio teor da Súmula Vinculante que se retiram os elementos caracterizadores a ensejar o uso da medida em comento, desde que diante de situações excepcionais, onde exista por parte do preso uma resistência, receio de fuga ou perigo à integridade física própria ou de outrem, sendo sempre imprescindível a fundamentação pela autoridade competente, sob pena de nulidade. (itálico nosso).

Não obstante, mesmo tendo a nossa mais alta corte procurado solucionar de vez a questão, a presente Súmula ainda gera polêmica, pois “passou a prever a nulidade da prisão ou ato processual realizado em discordância com os seus termos. Aí residem os problemas, pois, nesse contexto, inúmeras questões surgirão: o uso injustificado de algemas ensejará o relaxamento da prisão em flagrante? No caso da prisão preventiva, o abuso no uso de algemas poderá invalidar a mesma, provocando a soltura do preso? Na hipótese de o uso ser regular, a ausência de motivação ou a motivação insuficiente acarretarão a nulidade da prisão?”[18] .

Necessário salientar que em pesquisa do Jornal Folha de São Paulo, datada de 18.01.2010, constatou que no cotidiano do Fórum da Barra Funda (em São Paulo), a súmula é praticamente desconhecida[19] , sendo o emprego da algema utilizado de forma corriqueira, como uma medida de segurança que se impõe não só para a garantia daqueles que estão a serviço da justiça, como ao próprio preso, que pode se sentir coagido pela circunstância de se ver em um lugar, que na sua visão é hostil, podendo ser acometido por súbito abalo psíquico, partindo para uma eventual agressão física.

Longe de ser dirimida a discussão, o STF recentemente se deparou de novo no HC 103.003/SP, com invocação de nulidade em processo-crime em que figurava a paciente como ré no delito do artigo 35 da Lei 11.343/06, de envolvimento em organização criminosa para tráfico de entorpecentes, de relatoria da Min.ª Ellen Gracie, que restou por indeferir pedido em favor da paciente que permanecerá algemada durante o curso da instrução criminal.

No caso em exame, embasou a denegação do writ, a ausência de desrespeito a Súmula Vinculante nº 11, posto que havia a magistrada do juízo ´´a quo“, consignado no termo de audiência a determinação para que os acusados permanecessem algemados ´´porquanto se mostraria necessária ao desenvolvimento regular do próprio ato e à segurança dos presentes“, estando assim fundamentada a decisão.

De outra banda, ´´o Min. Ayres Britto considerou a ausência de efetivo prejuízo processual à paciente e o espectro limitado do writ. O Min. Gilmar Mendes, por sua vez, reputou justificada a medida do uso de algemas, todavia, ponderou que seria possível uma eventual reavaliação, nos casos de notório abuso, para aplicar a Súmula Vinculante 11 na sua integralidade“[20] .

Com isso, deixa claro o posicionamento atual da nossa Corte Maior, que dada às excepcionalidades do caso concreto, desde que fundamentada por escrito pela autoridade competente, não há o que se falar em nulidade do ato processual em que permanecerá algemado o preso, proporcionando assim, o transcurso normal dos trabalhos seja em juízo, seja quando da prisão extraprocessual , sempre contudo, permitindo ao preso o acesso a todas as demais garantias do devido processo legal.

Referências
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Mini Código de Processo Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2011.
AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. São Paulo: Método, 2009.
CAPEZ, Fernando. A questão da legitimidade do uso de algemas. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 08.04.2011.
______; Execução Penal. 13ª ed. São Paulo: Ed. Damásio de Jesus, 2007.
CAPOBIANCO, Rodrigo Julio. Decisões Favoráveis á Defesa: penal e processo penal. São Paulo: Método, 2010.
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO; Ronaldo Batista. Processo Penal: doutrina e prática. Salvador (BA): Jus Podivm, 2008.
Delegacia Geral de Policia (SP). Manual operacional do policial civil. 2ª ed. São Paulo: Delegacia geral de Policia, 2004.
ISHIDA, Válter Kenji. Processo Penal. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.
LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. São Paulo: Método, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e Processuais penais Comentadas. 3ª ed. rev. ampl. e atual., São Paulo: RT, 2008.
SANCHES, Rogério; TAQUES, Pedro e GOMES, Luiz Flávio (coord.). Limites Constitucionais da Investigação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Súmula que regula uso de algema é ignorada. Disponível em: http://blog.damasio.com.br/?p=1259 Acesso em: 09.05.2011.
Informativo STF nº 621. Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 08.04.2010.
Decreto-Lei1.002/69.Disponível em: Acesso em::09.04.2011.

Notas de Rodapé

[1] “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
[2] Art. 199 – O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.
[3] Em crítica severa, Guilherme Nucci aduz: ´´Aliás, para não dizer que nada foi feito, há menção sobre o assunto no Decreto Federal 6.049/2007, que disciplina o funcionamento dos presídios federais: ´´ art. 58. O cumprimento do regime disciplinar diferenciado em estabelecimento policial federal, além das características elencadas nos incisos. I a VI do art. 6º , observará o que segue: (…) III- uso de algemas nas movimentações internas e externas, dispensadas apenas nas áreas de visita, banho de sol, atendimento assistencial e quando houver, nas áreas de trabalho e estudo“ (Leis Penais e Processuais penais comentadas, p. 551).
[4] Em São Paulo, o decreto 19.903/50 era complementado pela Resolução-SSP – 72/90, que dispõem sobre o procedimento a ser realizado em caso de se ter que algemar o preso, para fins de translado, estabelecendo que ´´todo preso, antes de ser alemão, será submetido a busca pessoal. Conduzido a pé, o preso deverá ser algemado a um dos integrantes da escolta, do lado oposto em que este portar sua arma e, quando o número de escoltados for grande, todos devem ser algemados uns aos outros, braço a braço“ (Manual Operacional do Policial Civil, p. 229-230)
[5] Fernando Capez, Execução Penal, p. 174.
[6] Idem, mesma página.
[7] Nesse sentido leciona Norberto Avena: ´´Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se esta providência for absolutamente necessária à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes“ (Processo Penal Esquematizado, p. 741).
[8] Processo Penal, p. 176.
[9] A questão da legitimidade no uso de algemas. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 08.04.2011.
[10] Manual Operacional do Policial Civil, p. 230..
[11] No que tange ao CPPM, andou bem o legislador quando previu expressamente no art. 234, §1º, a possibilidade do emprego de algema, embora ressalve que deve ser tal medida evitada. Corroborando com essa posição o Juiz-Corregedor aposentado da Justiça Militar Federal Célio Lobão: ´´Admite-se o uso de algemas se houver perigo de fuga ou violência pelo preso, não sendo permitida a presos com direito a prisão especial. Elogiável a norma processual penal militar que autoriza o uso de algemas somente se houver perigo de fuga, ou quando se tratar de preso que represente perigo ao executor e seus auxiliares“ (Direito Processual Penal Militar, p. 317).
[12] Código de Processo Penal Anotado, p. 324.
[13] Artigo 8º. 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/oea/oeasjose.htm Acesso em: 09.04.2011.
[14] Limites constitucionais da investigação: especial enfoque ao principio da presunção e inocência In: Limites Constitucionais da Investigação, p. 252.
[15] Idem, mesma página.
[16] STF – HC 89.429/RO, rel. Cármen Lúcia, 22.08.2006, Informativo 437.
[17] ISHIDA, op. cit. p. 176.
[18] CAPEZ, idem.
[19] Folha de São Paulo. Súmula que regula uso de algema é ignorada. Dispnível em:
[20] Informativo 621 do STF. Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso em 08.04.2011.

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