Conflito Aparente de Normas Penais
3 – Concurso Aparente de Normas Penais
3.1. Considerações Gerais

Estuda-se em Teoria Geral do Direito que o ordenamento jurídico constitui um todo harmônico, uno e coerente, de forma a garantir a segurança jurídica, essencial para a vida em sociedade. Em virtude disso, alguns autores, como Damásio de Jesus, criticam a expressão concurso aparente de normas. Para esse doutrinador, “as denominações são inadequadas, pois não há conflito ou concurso de disposições penais, mas exclusividade de aplicação de uma norma a um fato, ficando excluída outra em que também se enquadra”. (Damásio de Jesus. Direito Penal. Parte Geral).
Todavia, data venia, esse não é o melhor entendimento. Parte substancial da doutrina entende não haver qualquer problema técnico na utilização da nomenclatura concurso (ou conflito) aparente de normas. Para expor esse posicionamento, faz-se necessária uma definição do que seja concurso aparente de normas. Para isso, válidas as palavras de Rogério Greco, “fala-se em concurso aparente de normas quando, para um determinado fato, aparentemente, existem duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir” (Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Parte Geral).
Assim, em um primeiro momento, em um juízo inicial, tem-se a impressão de que existe mais de uma norma aplicável ao caso concreto. Contudo, após uma análise mais profunda, essa impressão inicial vê-se afastada de forma a concluir que existe apenas uma norma aplicável ao caso. Logo, o concurso de normas no caso, como o próprio nome diz, é apenas aparente. Por isso mesmo, não existe qualquer equívoco na denominação. Haveria, por certo, se fosse utilizada a expressão “concurso de normas penais”, ou “concurso efetivo de normas penais”.
Adotando sem ressalvas a denominação concurso aparente de normas penais, Luiz Régis Prado ensina que: “Verifica-se na situação em que várias leis são aparentemente aplicáveis a um mesmo fato, mas, na realidade, apenas uma tem incidência. Sendo assim, não há verdadeiramente concurso ou conflito, mas tão-somente aparência de concurso” (Luiz Régis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro. V.1). Ora, se existe aparência de conflito, não há que se falar em equívoco técnico na expressão já há muito consagrada pela doutrina.
A doutrina entende que existem dois pressupostos para a que ocorra um concurso aparente de leis. São eles:

a) a unidade de fato;

b) a pluralidade de normas que (aparentemente identificam o mesmo fato delituoso)

Tais requisitos são importantes, vez que a existência de uma pluralidade de fatos poderia originar um concurso material de crimes. Nesse caso, haveria uma concorrência efetiva, e não apenas aparente de crimes.
A incidência de duas normas incriminadoras não tem cabimento dentro do Direito Penal Moderno. Afirma Mirabete que “é impossível que duas normas incriminadoras venham a incidir sobre um só fato natural, o que é vedado pelo princípio do non bis in idem, (…) indispensável que se verifique qual delas deve ser aplicada no caso concreto”. (Mirabete. Manual de Direito Penal. Parte Geral)
Para solucionar o concurso aparente de normas, e definir qual o tipo penal que se amolda à conduta perpetrada pelo agente, a doutrina elaborou alguns princípios, critérios aplicáveis aos casos concretos. Tais princípios permitem eleger qual a norma penal verdadeiramente aplicável à situação, afastando a incidência das demais, evitando a ocorrência do chamado bis in idem. São eles os princípios da especialidade, da subsidiariedade, da consunção e da alternatividade.

1.2. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

O princípio da especialidade é tido por grande parte da doutrina como o mais importante dos princípios utilizados para sanar o conflito aparente de normas penais. Bittencourt chega a afirmar que se trata do princípio fundamental para a solução do conflito aparente de normas, de forma que os demais princípios “somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente o conflitos” (Cezar Roberto Bittencourt. Tratado de Direito Penal. V1).
Rogério Greco, versando sobre o princípio da especialidade, define que “a norma especial afasta a aplicação da norma geral” (idem). Isso porque a norma especial reúne todos os elementos da norma geral, mas acrescidos de outros, denominados elementos especializantes. Com isso, o tipo penal considerado especial derroga (para utilizar o vocábulo romano) a lei geral.

Em outras palavras, o princípio da especialidade determina a prevalência da norma especial sobre a geral, pois esta, em virtude da presença dos elementos especializantes, se amolda melhor ao caso concreto. Evita-se, assim, a ocorrência de bis in idem.
Pode-se falar de especialidade na relação existente entre o tipo básico e o qualificado, ou entre aquele e a sua forma privilegiada. Também se fala em especialidade quando determinada lei descreve como crime autônomo um outro delito já presente no ordenamento jurídico, adicionado de alguns elementos ditos especializantes. Nos dizeres de Bittencourt: “Há igualmente especialidade quando determinada lei descreve como crime único dois pressupostos fáticos de crimes distintos, como, por exemplo, o crime de roubo, que nada mais é do que o furto praticado com violência ou grave ameaça à pessoa”. (idem) .

1.3. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

A relação ditada pelo princípio da subsidiariedade ocorre entre a norma principal e a norma subsidiária. Aplica-se esse princípio quando duas normas estabelecem diferentes graus de violação de um mesmo bem jurídico.

De fato, existem normas que tipificam condutas que são mais ofensivas a um determinado bem jurídico que outras, sem que exista no caso uma relação de especialidade. Tal situação ocorre, por exemplo, na relação existente entre a violação de domicílio e o furto realizado em uma residência, ou entre o crime de dano e o furto mediante rompimento de obstáculo. Nesses casos, a segunda conduta se apresenta como mais ofensiva ao patrimônio, bem jurídico tutelado, de forma que a primeira será considerada como norma subsidiária.
Ao versar sobre o princípio da subsidiariedade, o mestre Nelson Hungria estabelece de forma elucidativa as diferenças entre o mesmo e o princípio da especialidade:

“…a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como soldado de reserva, e aplicar-se pelo residuum”. (Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal. V.1)
Importante asseverar, a partir da lição de Nelson Hungria, que somente se pode falar em princípio da subsidiariedade quando a norma principal for mais grave que a subsidiária. Inclusive, trata-se de conseqüência oriunda da própria essência do princípio, caracterizado pela descrição de diferentes graus de violação ao bem jurídico tutelado. O mesmo, porém, não ocorre com o princípio da especialidade. Afinal, nada impede que o elemento especializante, que afasta a aplicação da norma geral, seja tal que represente um minus de severidade, diminuindo a reprimenda abstratamente prevista ao delito.

1.4. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

Pelo princípio da consunção ou da absorção, um determinado crime é entendido como fase de preparação ou de execução de um outro delito, chamado crime fim. Além disso, fala-se em aplicação do princípio da consunção nos casos de antefato e pós-fato impuníveis. Nas palavras de Cezar Roberto Bittencourt: “Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime”. (idem)
O pós-fato impunível pode ser considerado como um exaurimento do crime anterior. O delito principal já se encontra consumado, de forma que o mero exaurimento da conduta não deve ser punido. Fragoso defende que “os fatos posteriores que significam um aproveitamento e por isso ocorrem regularmente depois do fato anterior são por este consumidos. É o que ocorre nos crimes de intenção, em que aparece especial fim de agir”. O mesmo autor traz, ainda, exemplos para ilustrar a questão: “A venda, pelo ladrão da coisa furtada como própria não constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação pratica apenas o crime de moeda falsa”. (Heleno Cláudio Fragoso. Lições de Direito Penal)
Assim, em suma, o pós-fato é considerado impunível pois, sendo o mesmo uma conseqüência lógica dos atos anteriores, há no caso apenas uma conduta. E, havendo apenas uma conduta, deve haver apenas uma punição, sob pena de configuração de bis in idem.

1.5. PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE

Se a aceitação do princípio da especialidade para solucionar o conflito aparente de normas constitui uma unanimidade entre a doutrina, o mesmo não se pode dizer do princípio da alternatividade. Trata-se, ao revés, de princípio cuja aplicabilidade é questionada por vários doutrinadores, como Luiz Régis Prado, influenciado pelas idéias de Maurach, e Cezar Roberto Bittencourt.
Contudo, entendemos que o princípio da alternatividade constitui critério idôneo para solucionar o conflito aparente de normas. Tal princípio deverá ser aplicado nos crimes de ação múltipla, em que um tipo penal possui vários verbos como núcleo do tipo penal. Dessa forma, um agente que guarda, expõe à venda e vende substância entorpecente comete apenas um único delito de tráfico de drogas

Nada impede que o juiz, ao analisar as circunstâncias judiciais para fixar a pena base, venha a fixá-la em patamar afastado do mínimo legal, visto ser maior a culpabilidade do agente que realiza vários núcleos do tipo penal. Tal posição é defendida por vários doutrinadores, como Rogério Greco, Damásio de Jesus e Julio Fabbrini Mirabete.

FONTE: JurisWay

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Sobre César.

Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite. Montesquieu

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