Prisão provisória

1 – Introdução
Prisão é a privação da liberdade de locomoção de uma pessoa por motivo de ordem legal. A prisão provisória, objeto do presente estudo, é a privação que ocorre antes que o cidadão venha a ser condenado, por sentença transitada em julgado, em razão da prática de uma determinada infração penal. A prisão ocorre durante a chamada persecução penal, que engloba tanto a instrução criminal quanto a ação penal, na fase de conhecimento. Em virtude disso, vários autores utilizam a expressão prisão processual como sinônimo de prisão provisória. Outros, ainda, se referem à mesma através da nomenclatura prisão carceirizante.
Todavia, não importa qual o nome que é conferido à prisão provisória: o importante é lembrar que a mesma sempre possuirá natureza cautelar. Diz-se cautelar de todas aquelas ações ou medidas que visam a garantir a eficácia de uma ação principal. Em processo civil, por exemplo, tem-se o arresto ou o seqüestro, que visam garantir que o credor que move uma ação de cobrança venha a ter bens sobre os quais recairá uma possível execução.

Do mesmo modo, em processo penal, o instituto da prisão provisória surge como meio hábil a garantir a eficácia da persecução penal. Assim, o cidadão deverá permanecer preso naquelas situações em que a privação da liberdade for essencial para que se garanta o cumprimento de uma eventual pena, bem como o correto desenrolar da persecução.

Importante ressaltar que, aparentemente, o instituto da prisão provisória contraria o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5°, LVII da Constituição Federal de 1988, que dispõe que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Ocorre que, na verdade, não existe nenhuma inconstitucionalidade no caso. A prisão provisória também está prevista na CF/88, no inciso LXVI do mesmo artigo 5°. Portanto, os dois dispositivos, conforme ensina o eminente constitucionalista Alexandre de Moraes, devem ser compatibilizados, e não se excluírem mutuamente. Assim, a prisão processual deve ser entendida como uma exceção, cabível apenas nas situações em que o fumus boni iuris e o periculum in mora apontarem para a conclusão de que eventual sentença condenatória não produzirá qualquer efeito prático caso o indiciado ou acusado permaneça em liberdade durante a persecução penal, ou que a liberdade tumultuará o desenrolar processual.

Esse foi o entendimento sumulado pelo STJ pouco após a promulgação da CF/88. Naquela época, muitos juristas argüiam que a nova Constituição não haveria recepcionado o instituto da prisão provisória, em qualquer uma de suas modalidades. Diante da controvérsia, o referido Tribunal editou a súmula 9, onde ficou sedimentado que, em virtude de sua natureza meramente cautelar, e não definitiva, a prisão processual não feria a nova Constituição.

O Código de Processo Penal Brasileiro prevê regras sobre prisão e liberdade provisória a partir de seu artigo 282.

A prisão provisória pode ser considerada um gênero, da qual são espécies: a prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP); a prisão temporária (Lei n°7.960/89); a prisão preventiva (arts. 311 a 316); a prisão resultante da pronúncia (arts. 282 e 408, §1º); e a prisão por sentença condenatória recorrível (art. 393, I). Todas essas espécies serão analisadas separadamente neste trabalho, em tópicos próprios.

Contudo, cumpre asseverar desde logo que, após as modificações introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Lei n°6.416/77, o artigo 312 do CPP, que antes se restringia à hipótese de prisão preventiva, passou a ser aplicado a todas as espécies de prisão provisória previstas no referido diploma legal, conforme será estudado adiante.
Qualquer outra espécie de prisão, que não as elencadas acima, não é permitida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Assim, é proibida a chamada “prisão para averiguações”, muito comum antes da edição da CF/88. Mais que isso, além de ilegal e inconstitucional, a “prisão para averiguações” configura crime de abuso de autoridade, conforme vêm decidindo reiteradamente os tribunais pátrios. (CPP comentado, pg 615)

Todavia, o ilustre autor Julio Fabbrini Mirabete entende que, diante do poder de polícia da Administração Pública, nada “impede que uma pessoa seja detida por momentos, sem recolhimento ao cárcere, em casos especiais de suspeitas sérias”.

Antes de adentrar ao estudo das espécies de prisão provisória, é importante ressaltar que, mesmo nas hipóteses legais, a prisão só poderá ser efetuada em duas situações: flagrante delito ou ordem escrita de autoridade judicial.

Inclusive, a CF/88, em seu artigo LXI, vai além, e estabelece que a ordem judicial deverá ser escrita e fundamentada pelo magistrado que a expedir.
A prisão sem mandado judicial só será permitida em casos excepcionais, quais sejam: o flagrante delito; crime propriamente militar; ou durante os Estados de Sítio ou de Defesa. Também poderá ocorrer em caso de recaptura (preso que se evadiu do cárcere).

Quanto à prisão provisória realizada por mandado de prisão, algumas observações merecem ser feitas.

Em primeiro lugar, o mandado de prisão só poderá ser expedido por autoridade judicial. Não mais existe no direito brasileiro a chamada “prisão administrativa”. Destarte, não pode o delegado de polícia expedir mandado para prisão de indiciado (cidadão que responde a inquérito policial) ou acusado (cidadão que responde a ação penal).
Em segundo lugar, tem-se que o mandado de prisão poderá ser executado a qualquer dia e a qualquer hora.Todavia, deverá ser respeitado o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. Nesses casos (oposição do morador), a prisão por mandado não poderá ser realizada no período noturno, que engloba o intervalo compreendido entre as 18 (dezoito) e as 6 (seis) horas. Ressalte-se que, em caso de flagrante delito, a prisão poderá ser efetuada em qualquer domicílio, inclusive nos períodos acima mencionados.

Em terceiro lugar, mister salientar que o eleitor não poderá ser preso por meio de mandado no período compreendido entre os 5 dias que antecedem a eleição e as 48 posteriores, a não ser no caso de sentença condenatória por crime inafiançável, ou em caso de descumprimento de salvo conduto.

Feitas as considerações introdutórias acima, passemos agora ao estudo das espécies de prisão provisória previstas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
2 – Prisão em Flagrante
2.1 – Notas Gerais

A prisão em flagrante é historicamente a espécie de prisão processual mais aceita pela sociedade e pelo Direito. Isso se explica pelo fato do fumus boni iuris, no caso, estar mais presente e mais explícito que nas demais hipóteses de prisão provisória.

Podemos conceituar a prisão em flagrante como um ato administrativo,de natureza cautelar, previsto na CF/88, em que se permite a privação da liberdade do agente em virtude do caráter patente do ilícito praticado pelo mesmo. É como se, nas palavras do mestre Mirabete, se tivesse uma “certeza visual do crime”, o que permitiria, então, a prisão.
De acordo com o artigo 301 do Código de Processo Penal, a voz de prisão pode ser dada por qualquer um do povo. Tal permissão advém do fato de ser a prisão em flagrante um verdadeiro sucedâneo do sistema de autodefesa da sociedade. O cidadão tem o direito de fazer impedir a prática de delitos, em nome da manutenção da ordem.

A prisão em flagrante efetuada por agente policial é chamada de prisão compulsória. Se efetuada por particular, por outro lado, recebe o nome de prisão facultativa. O particular, inclusive, pode apreender coisas do agente, ao realizar a prisão em flagrante.

O flagrante, diga-se de passagem, é uma qualidade do delito, ou melhor, é uma característica daquele delito que está sendo praticado, ou que se encontra em situação análoga Em virtude destas características, a situação de flagrante delito autoriza a prisão do agente.
2.2) Hipóteses

São quatro as hipóteses de flagrante delito previstas pelo Código de Processo Penal (art. 302):

a) Flagrante Próprio

a.1) Flagrante Próprio do inciso I do artigo 302.

É o flagrante real, aquele que se configura quando o cidadão está efetivamente cometendo o ato criminoso. A prisão ocorre no momento exato em que a pessoa está perfazendo a infração. Parte da doutrina nomeia esta hipótese de flagrante em sentido estrito, pois o agente é preso ao estar cometendo a infração penal. Corresponde à certeza visual de que há um crime sendo cometido.
a.2) Flagrante Próprio do inciso II do artigo 302.

Nesta hipótese, a prisão em flagrante se realiza quando o agente acabou de cometer a infração penal. Entre a prisão e o crime, não são cometidos outros atos. Ressalte-se que parte minoritária da doutrina considera ser esta hipótese de quase flagrante, e não de flagrante próprio. Apesar de esta Coordenadoria concordar com esta corrente minoritária, apresentamos a matéria da forma como a maior parte da doutrina entende.
a.3) Flagrante Impróprio (art. 302, III)

Dá-se o nome de flagrante impróprio às situações em que o criminoso é perseguido em circunstâncias tais onde é presumível ser ele o autor da infração.

Quanto a perseguição, esta deve ser contínua, ininterrupta, e logo após o crime. Não é exigido o contato visual para que a prisão se efetue.

Assim, se a perseguição começar horas após o cometimento do crime, ou no dia seguinte, a prisão porventura efetuada não poderá ser considerada em flagrante, pois não realizada “logo após” o fato. Aliás, quanto ao sentido a ser dado à locução ‘logo após”, a jurisprudência vem decidindo que essa expressão engloba o lapso de tempo que corre entre o cometimento de uma infração penal e a rápida coleta de informações, realizada pela autoridade policial, acerca da identificação do agente. Destarte, “logo após” essa célere coleta, inicia-se a perseguição para fins de prisão em flagrante.
Do mesmo modo, iniciada a perseguição, mas sendo essa interrompida (por qualquer motivo), a prisão porventura realizada não poderá ser considerada em flagrante delito.

Novamente, esta Coordenadoria se permite discordar do nome dado pela doutrina majoritária a esta hipótese de flagrante. Ao discorrer sobre esta hipótese, Mirabete ensina que: “Há, nos termos da lei, uma presunção de autoria da infração que a lei equipara à certeza advinda da prisão durante o cometimento do crime.” Portanto, devido à sua própria natureza, entendemos ser esta uma hipótese de flagrante presumido, distinta, entretanto, do outro flagrante presumido, o do inciso IV do mesmo artigo 302, conforme se verá a seguir.

Em termos de senso comum, existe uma idéia bastante difundida de que o estado de flagrância duraria apenas 24 horas. Após esse intervalo, não poderia ser preso o autor da infração. Todavia, essa é uma idéia que não encontra qualquer fundamento legal. Em sendo iniciada a perseguição logo após a prática da infração, e sendo essa continua e ininterrupta, o agente poderá ser capturado após várias horas, ou mesmo dias, que ainda assim será preso em flagrante.
a.4) Flagrante Presumido

Na presente hipótese de prisão em flagrante, o agente é encontrado logo depois da prática de uma determinada infração, portando instrumentos armas objetos ou papeis que façam presumir ser ele o autor da infração. Aqui, bem como na hipótese a.3, há uma aparência do bom direito, que justifica a prisão. Neste caso, porém, não se exige a perseguição, já que os objetos encontrados com o autor por si só já constituem indícios de autoria.

Quanto ao conteúdo da expressão “logo depois”, está não vem sendo interpretada como sinônimo de “logo após” pela jurisprudência que, embuída pelo sentimento de repressão ao crime, vem considerando que aquela primeira englobaria um lapso de tempo maior que a segunda.
As quatro hipóteses acima são elencadas de forma exaustiva, e não exemplificativa, pelo Código de Processo Penal. Qualquer prisão em flagrante que não se enquadre em algum dos incisos do artigo 302 será considerada ilegal.

Importante, portanto, assinalar quais as conseqüências jurídicas da apresentação espontânea do cidadão procurado pela prática de um ilícito penal à Delegacia de Polícia. Afinal, a apresentação espontânea do indiciado é um fato que não se enquadra em nenhuma das hipóteses de prisão em flagrante previstas no CPP. Consequentemente, o indiciado, no caso, não poderá ser preso em flagrante, por absoluta falta de previsão legal para tanto.

Inclusive, ainda que a pessoa se apresente à autoridade policial portanto, por exemplo, a arma do crime, será possível ser efetuada a prisão em flagrante, com base no inciso IV do artigo 302. Isso porque a arma não teria sido encontrada, mas apresentada, não se permitindo a prisão, novamente por absoluta falta de previsão legal.
Em suma, a apresentação é fato juridicamente relevante que ocorre após a prática de um crime, sendo que a mesma não se enquadra nas hipóteses do artigo 302, não ensejando, portanto, o cabimento da prisão em flagrante. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido em diversas decisões. (Mirabete, CPP, pg. 638). Todavia, a apresentação não impede o decreto de prisão preventiva, logicamente, se presentes seus requisitos e pressupostos.

Interessante também é o tratamento dispensado pela doutrina aos chamados crimes permanentes. Crimes permanentes são delitos cujo resultado se prolonga no tempo. De acordo com o artigo 303 do CPP, nesses casos, a prisão poderá ocorrer a qualquer momento, enquanto ainda estiver sendo realizado o crime. Em outras palavras, enquanto não cessar a permanência, entende-se que o agente se encontra em flagrante delito. São exemplos de delitos permanentes: extorsão mediante seqüestro (art. 159 do CP); seqüestro (art. 148 do CP); ocultação de cadáver (art. 221 do CP).

Assim, como exemplo, a autoridade policial pode invadir casa onde esteja sendo mantida uma pessoa em cativeiro, mesmo sem mandado judicial, durante a noite e sem a anuência do proprietário. Afinal, resta configurada a situação de flagrante delito, que a autoriza a invasão.
2.3) Flagrante Provocado e Flagrante Esperado

A jurisprudência já decidiu de forma reiterada que não pode haver autuação em flagrante quando o agente é incentivado à prática do crime pela autoridade policial. Tal posicionamento é louvável, já que protege os cidadãos de situações em que a autoridade incita o flagrante com o fim de lograr a prisão em flagrante. Essa hipótese é chamada de flagrante provocado.

A doutrina e a jurisprudência diferenciam a hipótese do flagrante provocado do flagrante esperado. Neste último caso, a atuação da autoridade policial é apenas de alerta, seja porque recebeu informações a respeito da ocorrência do delito, ou porque já se encontrava mantendo vigilância sobre a pessoa do agente.
A diferença entre essa figura e a do flagrante provocado está na atuação da autoridade policial. Desde que essa autoridade não tenha incentivado o agente a provocar o delito, inexistente, portanto, será a figura do flagrante provocado. Tratar-se-á de flagrante esperado.

Ao tratar dessa matéria, o STF editou a súmula 145, que dispõe: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Ao interpretar essa súmula, parte da doutrina concluiu que o STF vedou qualquer hipótese de flagrante provocado. Segundo ela, existiria na hipótese apenas um crime putativo, ou melhor, apenas uma aparência de crime. A figura do flagrante esperado, porém, continuaria válida, sendo legal a prisão em situações em que a autoridade espera pela ação do agente, sem interferir na mesma pela via da instigação. Nesse caso, estaria caracterizada a tentativa punível, que autorizaria a prisão.
Data vênia, não coadunamos com esse entendimento. Afinal, a súmula 145 se refere a “flagrante preparado”, não especificando se provocado ou esperado. O critério utilizado pelo Supremo, para verificar se cabível ou não o flagrante em tais situações, é o da possibilidade de consumação da infração. Sendo impossível a consumação do delito, em virtude da atuação da autoridade policial, não será permitida a prisão em flagrante, pois os atos praticados pelo agente estariam despidos de qualquer potencial lesivo, caracterizando, pois, a hipótese de crime impossível.

Assim, essa Coordenadoria, bem como outros juristas, entende que tanto o flagrante provocado como o esperado são ilegais, se restar provado que a atuação da autoridade policial fez com que o bem jurídico, em momento algum, ficasse exposto a perigo. Por outro lado, mesmo o flagrante provocado deve ser considerado legal se comprovado que, por exemplo, seria perfeitamente possível ao agente romper o esquema policial e realizar o delito. Ainda que provocado, em nenhum momento tornou-se impossível para o agente praticar a conduta delituosa.
Em suma, a doutrina majoritária, amparada por recentes pronunciamentos do STJ, entende que é possível apenas o flagrante esperado. Esta Coordenadoria, no entanto, entende que deve haver uma análise casuística da matéria, sendo que a possibilidade de lesão ao bem juridicamente tutelado é que irá definir acerca da legalidade do flagrante.

Finalmente, deve-se frisar que essas hipóteses não se confundem com o chamado flagrante forjado, em que a autoridade policial, ou particulares, “criam”, “plantam”, “forjam” evidências ou provas de um delito inexistente. Nesse caso, logicamente, não há crime sendo praticado, a não ser, dependendo do caso concreto, por parte daqueles que plantaram a prova falsa.
2.4) Auto de prisão em flagrante

Antes de qualquer coisa, deve-se asseverar que a autoridade policial não está obrigada a lavrar o auto em virtude da efetuação de uma prisão. Ela deverá analisar todas as informações a respeito do fato tido como criminoso, para então decidir se será ou não caso de se lavrar o auto. Se a autoridade, por exemplo, entender que não houve a prática de ilícito penal, simplesmente fará a ocorrência e ordenará a soltura do preso. Registre-se que a competência para lavratura do auto é da circunscrição onde foi efetuada a captura, e não aquela do local do crime.

Ocorrendo a prisão em flagrante, o agente, agora denominado conduzido, é levado pela autoridade, ou por qualquer um do povo, que tenha dado a voz de prisão (chamados condutores) à Delegacia de Polícia. É a autoridade policial, em regra, a competente para lavrar o auto de prisão em flagrante.
O auto de prisão em flagrante é a peça inicial do inquérito policial, nas hipóteses de flagrante delito (nas demais hipóteses, o inquérito se inicia por meio de portaria). Trata-se o documento que atesta a ocorrência do flagrante.

Participam da elaboração do autor de prisão:

a) O presidente do auto de prisão: em regra, a autoridade policial.

b) O escrivão de polícia: é quem lavra o auto.

c) O condutor: pessoa que conduziu o preso à delegacia e o apresentou ao Delegado. Não é necessariamente que deu a voz de prisão. É o condutor o primeiro a prestar depoimento, que irá constar dos autos do inquérito policial.
d) Testemunhas: prestam depoimento logo após o condutor. Podemos dizer que existem os seguintes tipos de testemunhas:

d.1) testemunhas do fato da infração (presenciais)

d.2) testemunhas da apresentação. São pessoas que assistiram o condutor levar o agente até a delegacia. Eles testemunham a apresentação do conduzido ao Delegado de polícia. Sempre será necessária a presença de 2 (duas) testemunhas da apresentação para a validade do flagrante. Caso contrário, tem-se a ilegalidade da prisão.

e) O Conduzido: é o último a ser ouvido. Presta declarações (e não depoimento, como os demais). Devem ser respeitados todos os seus direitos constitucionais, como o direito ao silêncio e o direito a um advogado, no momento da oitiva. Assim, o conduzido prestará suas declarações apenas se melhor lhe aprouvier.
Com o advento do Novo Código Civil, ficaram revogadas as disposições do CPP a respeito do conduzido menor. Tratava-se da hipótese em que o conduzido seria maior para efeitos penais, por ter mais de 18 (dezoito anos), e menor civilmente (pois menor de 21 anos, de acordo com o Código civil de 1916). O conduzido que se enquadrasse nessa situação tinha direito a um curado, e era chamado de “conduzido menor”. Todavia, o Código Civil de 2002 reduziu a maioridade civil para dezoito anos, pelo que, interpretando a norma civil em conjunto com a norma penal, tem-se que as disposições referentes à necessidade de um curador se encontram revogadas. Da mesma forma, não mais configura nulidade a ausência de curador.
Devem constar do auto de prisão em flagrante as assinaturas: do Delegado, do condutor, das testemunhas e do conduzido. Se o conduzido não souber ou se recusar a assinar, sua falta pode ser suprida pela assinatura de duas testemunhas, chamadas de testemunhas da leitura. Elas não podem ser as mesmas testemunhas da apresentação ou da infração, e constituem uma terceira categoria de testemunhas. Os próprios policiais podem ser testemunhas da leitura.

Ressalte-se que pequenos vícios formais, como a ausência de assinaturas, ou a escrita errada do nome do conduzido não maculam a validade do procedimento do inquérito ou do auto de prisão em flagrante. São casos onde estão presentes meras irregularidades, e não nulidades.
Por outro lado, outros vícios constantes do auto de prisão, mais graves, são passíveis de ensejar a nulidade do flagrante. Como exemplo, temos a inversão dos atos, onde testemunhas são inquiridas após a oitiva do indiciado. A seqüência prevista na lei é obrigatória. A ausência de assinatura por parte do conduzido, sem qualquer justificativa, e sem ser suprida pela via testemunhal, também enseja a nulidade do auto de flagrante.

Nos casos em que configurados a nulidade do auto de prisão em flagrante, em virtude de vícios por ele apresentados, a prisão efetuada deve ser relaxada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pois que ilegal.
Existe uma hipótese única de prisão em flagrante realizada sem a figura do condutor. Trata-se do crime praticado diante de juiz ou delegado de polícia. Afinal, é ela mesma, autoridade judicial ou policial, quem presidirá o inquérito. Tem-se como exemplo o delito de falso testemunho, praticado diante do juiz.

Ressalte-se, porém, que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, é ilegal a voz de prisão dada pelo juiz em audiência por motivo de falso testemunho. De acordo com o referido Tribunal, a prisão poderá ser ordenada apenas quando da sentença, pois é nesse momento processual que o juiz estará deveras analisando as provas constantes dos autos. Além do mais, a testemunha pode retratar de seu depoimento até o advento da sentença, pelo que anteriormente não é permitida a prisão. No caso das causas afetas à jurisdição do Tribunal do Júri, a prisão só poderá ser decretada em sentença e quando indicada pelos jurados.
2.5) Comunicação da Prisão

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, LXII, estabelece que a prisão de qualquer pessoa será comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso (ou pessoa por ele indicada). O Código de Processo Penal, ao prever, no artigo 306, que ao preso em flagrante será entregue nota de culpa, está na verdade dispondo que a prisão deverá ser comunicada ao próprio preso.

Assim, existem 3 espécies de comunicações previstas pelo ordenamento jurídico brasileiro, quando da prisão em flagrante:
a) Ao Preso

Deve ser entregue ao preso em flagrante um documento denominado nota de culpa. Tal documento vem instruído com a classificação dada pelo Delegado ao delito, que motivou a prisão em flagrante.

A nota de culpa deve relatar todos os direitos constitucionalmente previstos ao cidadão preso em flagrante. Assim, a nota de culpa tem dupla função: informa ao preso quais são os seus direitos; é documento hábil a provar que a autoridade policial assegurou todas as garantias constitucionais do preso (ex: direito de ficar calado; direito a um advogado).
O CPP prevê que a nota de culpa deve ser entregue ao preso no prazo de 24 horas, contadas a partir da prisão. Para parte da doutrina e da jurisprudência, a sua ausência configura vício que encerra nulidade do flagrante. Para outra corrente, configura mera irregularidade. Considerando tratar-se de direito constitucionalmente assegurado ao cidadão preso, que já se encontra em situação de inferioridade frente ao poder punitivo estatal, esta Coordenadoria se filia à primeira corrente, entendendo ser a falta de entrega da nota de culpa vício que encerra a nulidade da prisão em flagrante.

Não existe no ordenamento jurídico brasileiro qualquer dispositivo acerca de prazo para que seja efetuado o auto de prisão em flagrante. Todavia, diante da previsão de 24 horas para a entrega da nota de culpa, vem se entendendo, corretamente, que este também é o prazo para que se formalize a autuação.
b) Comunicação à Família

A CF/88 garante ao preso que sua prisão seja comunicada à sua família ou à pessoa que o mesmo indique. Com isso, a norma busca que as pessoas próximas ao preso venham a ter a oportunidade de tomar as providências que entendam cabíveis, em auxílio daquele.

Muito se discutiu a respeito das conseqüências da não comunicação à família no que se refere à legalidade da prisão em flagrante. Hoje, porém, a jurisprudência dominante entende que só haverá nulidade quando não se proporcionou ao preso a possibilidade do mesmo entrar em contato com que queira. Caso o próprio preso se manifestar no sentido de que não deseja que sua família seja comunicada, não haverá qualquer nulidade no auto, já que se trata de direito subjetivo do cidadão preso em flagrante, do qual o mesmo pode dispor.
c) Comunicação a um Advogado

Trata-se, igualmente, de direito previsto constitucionalmente. Tal direito, entretanto, não implica que um advogado deverá, necessariamente, estar presente no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante. O que ocorre é que havendo manifestação do preso no sentido de ser assistido por advogado, tal direito não lhe poderá ser negado. Apenas no caso de negativa é que haverá ilegalidade no flagrante, por se tratar de um verdadeiro constrangimento ilegal.

Ainda, tem-se que a prisão em flagrante deverá ser comunicada imediatamente ao juiz competente. Contudo, a falta de comunicação, ou a demora na mesma, é considerada apenas como falta funcional. Em alguns casos, pode restar configurado o abuso de autoridade. No entanto, a falta de comunicação ao juiz não enseja a nulidade do flagrante.

Após a lavratura do auto, o cidadão preso em flagrante será conduzido à prisão. Ressalte-se que sempre que houver ilegalidade na prisão em flagrante, a mesma deverá se relaxada, de ofício pelo juiz, a requerimento do advogado da parte nos autos, ou por meio da ação autônoma de habeas corpus.

3 – Prisão Temporária
A prisão temporária é uma espécie de prisão provisória introduzida no direito processual penal brasileiro por meio da medida provisória n°111. Trata-se de uma espécie de’ prisão que somente pode ser decretada a requerimento do delegado de policia. O juiz, de ofício, nunca poderá tomar tal medida.

A edição da MP n° 111 foi fruto de uma imensa pressão por parte da Secretaria de Segurança Pública, já que a Constituição Federal de 1988 havia extinguido a possibilidade de prisão administrativa, ou qualquer hipótese de prisão por ordem de delegado de polícia (conforme já analisado, a prisão deve derivar de flagrante ou ordem judicial).

A referida MP foi transformada na Lei n° 7960/89, editada pela União, que é a pessoa jurídica de direito público hábil a legislar em matéria de direito processual penal.

Em regra, o prazo máximo da prisão temporária é de 5 (cinco) dias. O remédio, em caso de ilegalidade, é o habeas corpus. Todavia, é difícil, quase impossível, na prática, que essa ação seja processada antes de findo o prazo da prisão temporária, configurando uma verdadeira fragilização dos direitos fundamentais do cidadão.

As hipóteses legais de cabimento da prisão temporária, previstos na Lei n° 7960/98, são as seguintes:

a) Quando a prisão é imprescindível para a instrução do inquérito policial (art. 1°,I).

b) Quando o preso não informar sua qualificação e não possuir domicílio fixo (art. 1°, II).

c) Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida pelo direito processual penal, de que o indiciado tenha praticado algum dos seguintes crimes: homicídio doloso; seqüestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal com resultado morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro. Nos demais crimes, que não estes, não é admitida a prisão temporária, pois que a enumeração é exaustiva, e não exemplificativa. (art. 1°, III).
Muito se discutiu em sede doutrinária acerca da constitucionalidade dessa espécie de prisão. Isso porque as hipóteses de cabimento, conforme pode ser observado acima, são muito voláteis, imprecisas, o que, para muitos juristas, adeptos da corrente abolicionista, viria a ferir o princípio da legalidade, ensejando a inconstitucionalidade da prisão temporária. Contudo, atualmente, já é pacífico nos Tribunais a constitucionalidade da referida espécie de prisão. Logo, preponderou a segunda corrente, preservacionista.

Contudo, após decidir-se pela constitucionalidade da prisão, a doutrina passou a se dividir com relação à maneira como devem ser analisados os dispositivos. A divergência era a seguinte: afinal, como pode ser encontrado o modelo da prisão temporária? Todos as hipóteses legais devem estar presentes para que seja possível a decretação da temporária, ou seriam os incisos independentes entre si?

Para resolver a questão, surgiram duas correntes:
a) Antigos Abolicionistas

Essa corrente doutrinária entende que o modelo descrito na lei n° 7960/89, apto a ensejar o decreto de prisão temporária, é obtido a partir da conjugação entre os três incisos do artigo 1°, mencionados acima. Logo, seria necessário que o agente houvesse cometido um dos crimes do rol do inciso III, que não viesse a informar sua qualificação e que não tivesse domicílio fixo. Além disso, sua prisão só poderia se decretada caso fosse imprescindível para a instrução criminal.

b) Preservacionistas

Entendem que a prisão temporária depende, para sua decretação, que haja sido cometida uma das infrações previstas no inciso III do artigo 1° da referida lei. Todavia, tal inciso deve ser combinado, alternativamente, com o inciso I ou II do mesmo artigo.
Assim, a diferença fundamental entre as correntes acima se encontra na maneira como os incisos devem ser interpretados. A primeira entende que todos devem ser interpretados de maneira cumulativa; a segunda, por sua vez, entende que os incisos I e II devem incidir alternativamente junto ao inciso III. Ressalte-se que, como foi observado, é pacífico que os incisos não podem sobreviver de maneira isolada.

Atualmente, a corrente preservacionista vem prevalecendo amplamente na jurisprudência dos Tribunais, sendo que esta Coordenadoria coaduna com o entendimento majoritário.

A prisão temporária, conforme já decidido pelos Tribunais Superiores pátrios, é medida processual cautelar destinada a permitir ou facilitar a atividade investigativa da polícia judiciária. Logo, não tem cabimento essa espécie de prisão durante o processo criminal (ação penal), pois foge à natureza do instituto.
O prazo da privação de liberdade é de 5 dias, podendo ser prorrogada por outros 5, mediante requerimento da autoridade policial, nos casos de comprovada urgência e relevância. Nos crimes hediondos e equiparados aos hediondos, o prazo é de 30 dias, com possibilidade de prorrogação por mais 30. Nesses casos, o habeas corpus passa a ser um remédio com possibilidade de sucesso, havendo a necessidade de sanar alguma ilegalidade.

Nos casos de prisão temporária, o decreto judicial de prisão já implica a ordem para a soltura. Afinal, findo o prazo estabelecido na decisão judicial, o Delegado, que estava autorizado a prender, fica obrigado a soltar. Não são exigidas quaisquer formalidades. O prazo para que o juiz decida acera do requerimento feito pela AP é de 24 horas.

Após muita discussão jurisprudencial e doutrinária, restou decido de forma cabal que esta espécie de prisão provisória não pode ser substituída pela prisão preventiva, já que são diferentes os seus pressupostos. Inclusive, o fato de o réu ser primário e de bons antecedentes não impede o decreto da prisão temporária, quando presentes os requisitos já estudados, constantes do artigo 1° da lei n° 7.960/89.
4 – Prisão Preventiva
A prisão preventiva é uma das espécies de prisão provisória previstas no Código de Processo Penal, mais precisamente entre os artigos 311 a 318. Também é medida de natureza cautelar, podendo ser decretada tanto durante o inquérito policial quanto durante a instrução criminal. Em razão de tal natureza cautelar, já é pacífico que sua decretação, desde que atendidas as exigência da lei, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência. Contudo, em se tratando de medida de caráter excepcional (pois limita garantia constitucional), a mesma só deverá se aplicada quando absolutamente indispensável.

O CPP é datado de 1941. Desde então, várias foram as modificações sofridas pelo instituto da prisão preventiva. Todas elas caminharam no mesmo sentido: o de dotar essa medida de caráter estritamente excepcional. As principais alterações foram as seguintes:

– a prisão preventiva deve ser facultativa. Logo, a lei anterior, que previa que em certas situações a preventiva deveria ser obrigatoriamente decretada, foi alterada substancialmente.

– os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva se tornaram “fechados”, precisos, diminuindo consideravelmente a discricionariedade do juiz na aplicação da medida. É um modelo cujos requisitos se aproximam dos presentes nos tipos penais, em virtude de sua maior consistência, principalmente se comparados aos que autorizam a prisão temporária.

– as hipóteses de cabimento da prisão preventiva foram sensivelmente diminuídas.

A prisão preventiva, na definição dada por Julio Fabbrini Mirabete, “é uma medida cautelar, constituída da privação de liberdade do ingitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurança”.
A prisão preventiva pode ser decretada: pelo juiz, de ofício; por requerimento do Ministério Público ou querelante; por representação da autoridade policial.A diferença entre o papel do MP e o do Delegado da Polícia Civil, nesses casos, refere-se ao fato de que este último, ao contrário dos primeiros, não á parte da ação penal. O decreto de prisão preventiva, em qualquer um dos casos, será dado pela autoridade judiciária.

O ato do juiz, que no curso da ação penal decreta a prisão preventiva, é decisão interlocutória; possui conteúdo decisório e não põe fim ao processo. Entretanto, em razão de falta de técnica do legislador, tal ato é chamado pelo CPP de despacho fundamentado. Caso o pedido de prisão preventiva seja indeferido ou revogado pelo juiz, cabe recurso em sentido estrito. A decisão que concede a medida, porém, é irrecorrível, devendo ser atacada pela via do habeas corpus.

Ressalte-se que a decisão do juiz em matéria de prisão preventiva não faz coisa julgada. Dessa forma, o próprio magistrado pode revê-la, e inclusive revogá-la, a qualquer tempo, a partir da análise dos requisitos que propiciam a decretação da medida.
Quanto ao momento para a decretação da preventiva, já foi dito que a medida pode ser decretada tanto no inquérito policial quanto na fase de instrução criminal. Porém, se discute acerca de qual a ocasião processual que marca o fim da instrução criminal.

De acordo com o estabelecido no art. 499 do CPP, esse é o momento em que se finda a instrução criminal. Para parte da doutrina, porém, tal fase termina apenas com a superveniência da sentença. O STJ, em sentido diverso, vem decidindo que a instrução criminal, para fins de decreto de prisão preventiva perdura até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Ressalte-se que, para fins de alegação de excesso de prazo de prisão, o mesmo Tribunal entende que a instrução criminal termina a partir do artigo 499 do CPP.
Por outro lado, tem-se que a prisão preventiva só pode ser decretada, nos casos em que foi concedida liberdade provisória por meio de sentença condenatória recorrível, em razão de fatos supervenientes à mencionada sentença. Em razão disto, essa Coordenadoria coaduna do entendimento expresso pelo Superior Tribunal de Justiça, no tocante ao momento para decretação da preventiva.

As hipóteses legais de cabimento da prisão preventiva, também chamadas de permissivos legais ou condições de admissibilidade, podem ser encontradas no artigo 33 do Código de Processo Penal. De acordo com tal dispositivo, a prisão preventiva é medida que só será cabível nos crimes dolosos. Logo, não é permitida a prisão preventiva nos crimes culposos.

Como exceção a essa regra, existe a possibilidade de decretação da provisória em crimes culposos em um único caso. Trata-se de situação disciplinada pelo artigo 366 do CPP. De acordo com o referido dispositivo, o réu que não for encontrado pelo oficial de justiça, e for citado por edital, poderá ter sua prisão preventiva decretada, como forma de coagi-lo a ingressar na lide, já que o processo fica suspenso.
Mas o CPP vai além. Não basta que o crime seja doloso para que seja permitida a decretação da prisão preventiva. Afinal, a decretação da prisão preventiva será admitida apenas nos crimes dolosos punidos com pena de reclusão. Caso os crimes sejam punidos com detenção, o decreto de prisão preventiva só será admitido se for apurado que o indiciado ou acusado é vadio, ou quando, havendo dúvidas sobre sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la.

Excepcionalmente, se o réu já houver sido condenado pela prática de outro crime doloso, por sentença com trânsito em julgado, permite-se seja decretada a prisão preventiva em razão da prática de crime punido com pena de detenção.

Os pressupostos da prisão preventiva, por sua vez, estão previstos o artigo 312 do Código de Processo Penal. São eles: indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime. Reparem que, para fins de decreto da preventiva, são necessários apenas indícios de autoria, ao passo que a existência (materialidade) do crime deve restar comprovada
A prova da existência do crime varia de acordo com a natureza do delito cometido. São exemplo de tais provas: documentos, provas testemunhais, laudos de exame de corpo de delito, dentre outras. Havendo apenas indícios da materialidade, não é cabível a prisão preventiva, por falta de cumprimento de seus pressupostos.

Quanto à autoria, como a lei se refere a indícios, e não a provas, tem-se que o cabimento da preventiva fica ao prudente arbítrio do juiz, que deve entender se os indícios presentes nos autos são ou não suficientes para ensejar a privação da liberdade do réu. Registre-se que, conforme já se decidiu a jurisprudência, não se pode exigir para a prisão preventiva a mesma certeza que se exige para a condenação. Inclusive, naquele caso, não tem aplicação o princípio do in dubio pro reu.

Enfim, têm-se os fundamentos para a prisão preventiva. Tais fundamentos, também previstos no artigo 312 do CPP, constituem o verdadeiro centro de toda a temática que envolve as hipóteses de prisão provisória no Brasil.
Afinal, após as alterações introduzidas no Código de Processo Penal ao longo dos anos, bem como após a promulgação da CF/88, as decisões judiciais acerca da privação provisória da liberdade do réu passaram a ser necessariamente motivadas. Em outras palavras, todos os atos que decretam essas prisões precisam ser fundamentados. E esses fundamentos, exigidos pela Lei, estão elencados no referido artigo 312. À exceção da prisão temporária, que possui fundamentos próprios, qualquer hipótese de prisão provisória só poderá ser decretada caso estejam presentes os fundamentos a seguir. Antes aplicáveis apenas à prisão preventiva, tais fundamentos são hoje a essência da custódia provisória:
a) Garantia da ordem pública

Esta Coordenadoria entende que o melhor conceito a ser dado a “garantia da ordem pública” é o exposto abaixo, fornecido pelo TJSC em recente acórdão:

“Prisão Preventiva. Desobediência. Decreto fundamentado na garantia da ordem pública. Conceito. Para o dicionarista De Plácido e Silva, Ordem Pública entende-se a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protestos”.

Ordem pública, portanto, é o estado de paz social, de tranqüilidade normal, desejada e buscada por toda a sociedade. Abalando esta paz social, estar-se-á violando a ordem pública, o que autoriza o decreto da preventiva.

Assim, a decretação da prisão preventiva, baseada na garantia da ordem pública, tem como objetivo evitar que o indiciado ou acusado volte a delinqüir. Assim, são exemplos de fatos que constituem ofensa à ordem pública: prática de outros crimes; prática de outras contravenções penais; personalidade perigosa do réu; etc.
A personalidade perigosa do réu pode ser auferida tanto a partir de condutas passadas do mesmo (acusado portador de maus antecedentes ou reincidente), ou por condutas praticadas concomitantemente com a ação criminosa. Neste último caso, a insensibilidade moral do réu, ao cometer a infração, foi reconhecida pela jurisprudência como fato hábil a ensejar a prisão preventiva, com base na garantia da ordem pública.

Porém, o fato de o crime porventura cometido ser bastante grave, por si só, não é suficiente para justificar a prisão preventiva. O clamor público não se encontra tipificado na lei como um dos fundamentos hábeis a ensejar o decreto da privação de liberdade em caráter preventivo. Tampouco o estardalhaço promovido pela imprensa em relação a determinado delito tem o condão de ameaçar a ordem pública.

Logo, pode-se concluir que o clamor público, a partir da leitura dos artigos 312 e 323, impede a concessão de liberdade provisória com fiança, mas não obsta a liberdade provisória sem fiança.
Muito se discutiu a respeito da possibilidade de prisão preventiva em casos onde há perigo de linchamento do réu por populares, diante da comoção social advinda da conduta. Após inúmeros debates, a jurisprudência dominante vem decidindo que o Réu não pode ser prejudicado por uma conduta de outros, apenas por suas próprias ações. E, ainda, que é dever do Estado fornecer segurança para os cidadãos. Destarte, nesses casos, a prisão preventiva vem sendo entendida pelos Tribunais como não cabível. Todavia, há ainda entendimentos no sentido contrário.
b) Garantia da Ordem Econômica

Esse fundamento foi incluído no artigo 312 pela Lei Antitruste, de 1994. Porém, sua aplicação incide mais nos casos de crimes que têm como bem jurídico afetado a ordem econômica, e não a livre iniciativa ou a livre concorrência. Assim, tem-se que é nos crimes definidos na Lei n° 8.137/90 que a aplicação desse dispositivo será mais útil. Os réus sujeitos a essa prisão normalmente são cidadão que operam no mercado financeiro ou de títulos. Todavia, esse é o fundamento de prisão preventiva menos recorrente nos Tribunais.
c) Conveniência da instrução criminal

Permite-se a prisão preventiva para garantir a conveniência da instrução criminal. Só é permitida a prisão por esse fundamento quando, no caso concreto, o réu se comporta de forma a dificultar, atrapalhar, embaraçar a instrução criminal. A jurisprudência fornece vários exemplos de condutas que ensejam o decreto de prisão sob esse fundamento, senão vejamos: aliciamento de testemunhas; constrangimento de testemunhas; aliciamento de jurados; falta injustificada ao Tribunal do Júri; destruição de provas; ameaça a testemunhas ou vítimas; ameaça a familiares de testemunhas ou vítimas etc.

Ressalte-se que o simples fato de o Réu residir em outra comarca, ou até no exterior, por si só, não permite a decretação da prisão provisória por conveniência da instrução criminal. A prisão, sob este fundamento, depende de condutas perpetradas pelo indiciado ou acusado, que demonstrem seu desejo de contribuir negativamente no desenvolvimento do feito.
d) Para garantir a aplicação da lei penal

A medida, nesse último caso, destina-se a impedir o desaparecimento do autor, como forma de impedir que o mesmo se subtraia aos efeitos de uma eventual sentença condenatória.

A prisão para garantia da lei penal só pode ser decretada caso o agente pratique atos materiais que demonstrem sua intenção de evadir-se. São exemplo disso: não possuir residência fixa, fugir da prisão, fugir do distrito da culpa, assim que descoberto o delito; etc. Essa são situações que já foram reiteradamente entendidas pela jurisprudência como hábeis a ensejar o decreto de prisão preventiva.

As condições pessoais do acusado, como a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa, a profissão definida, por si só, não são hábeis a impedir o decreto da prisão preventiva, conforme reiteradas decisões do STF. Porém, esta Coordenadoria entende que essas condições podem contribuir de forma indireta, indicando, por exemplo, que o réu não é um cidadão perigoso, propenso à criminalidade, o que afastaria a possibilidade de prisão com base no inciso I do artigo 312.
Em termos do procedimento, tem-se que o promotor, ou o Delegado de polícia, requerem ao juiz a prisão preventiva do réu. O próprio juiz também pode fazê-lo de ofício. O que é importante reparar neste procedimento é que, o princípio constitucional do contraditório, apesar de presente na espécie, encontra-se postergado, já que não há oitiva do acusado quando da decretação da medida. Até por isso, tecnicamente, diz-se que a prisão preventiva constitui uma medida cautelar, e não uma ação cautelar.

Como já foi estudado neste trabalho, a prisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie, possui natureza cautelar, tendo como objetivo garantir a eficácia de uma ação principal. Logo, alguns doutrinadores afirmam que a prisão preventiva tendo como fundamento a garantia da ordem pública, ou a garantia da ordem econômica, beiraria a inconstitucionalidade. Não concordamos, porém, com esse pequeno grupo de doutrinadores.
Para finalizar, é importante observar que o artigo 312, além de constituir o fundamento da prisão provisória, de forma geral, é também fundamento que justifica a manutenção da prisão em flagrante. As hipóteses de prisão em flagrante já foram analisadas por nós. Contudo, mister salientar que, ausentes os fundamento do 312, deve ser revogada a prisão em flagrante. A mesma não deve ser mantida, por falta de motivação para tanto. Contudo, nada impede que, revogada a prisão em flagrante, e ocorrendo a superveniência de uma das hipóteses previstas no artigo em estudo, decrete-se a prisão preventiva do réu.

Inclusive, a prisão em flagrante pode ser transformada em prisão preventiva, caso presentes seus permissivos, pressupostos e fundamentos. É o caso de manutenção do flagrante.

5 – Prisão por Pronúncia
A previsão legal desta espécie de prisão provisória se encontra no artigo 408 do Código de Processo Penal. Ocorre dentro de um procedimento especial, que é dos crimes de competência do Tribunal do Júri. Ressalte-se que, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, é de competência do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (homicídio doloso, infanticídio, aborto, etc.).

A pronúncia tem a natureza jurídica de decisão interlocutória, e constituí um juízo precário de admissibilidade de acusação. Em se observando que existe prova da materialidade de um crime doloso contra a vida, e indícios de que o réu seja o seu autor, o juiz pronuncia este último, remetendo-o ao Júri, para que seja julgado por seus pares. Exemplo recorrente nas salas de aula, para explicar a pronúncia, é feito utilizando a figura de Pôncio Pilatos, que “lava suas mãos”, ao entregar o destino de Cristo ao povo.

A pronúncia, como decisão interlocutória, não põe termo ao processo. Ela encerra uma fase processual, e inicia outra, a do Júri. Registre-se, novamente, que tal procedimento só é cabível no caso dos crimes dolosos contra a vida. Havendo, contudo, dúvida com relação ao elemento subjetivo do tipo (dolo ou culpa), o Réu deve ser mandado a Júri, pois vige, no caso, o princípio do “in dubio pro societatis”. Esta Coordenadoria, juntamente com uma corrente minoritária, entende que esse princípio é inconstitucional, diante da previsão do in dubio pro reu. Todavia, deixaremos esse assunto para uma próxima oportunidade, por não constituir o objeto deste trabalho.

Na redação original do CPP, em 1941, a regra era que o réu pronunciado deveria ser preso. Com o advento da Lei n° 5941/73, foi introduzido o §2° ao artigo 408 do Código de Processo Penal, que passou a prever que, caso o réu seja primário e de bons antecedentes, o mesmo poderá aguardar o julgamento em liberdade. Constituiu uma exceção à regra de que todo pronunciado deveria ser preso.
À época, inclusive, a introdução do dispositivo, de caráter excepcional, foi seguida de bastante resistência por parte de alguns doutrinadores. Esses juristas, mais conservadores, alegavam que a libertação do preso pronunciado era uma faculdade do juiz. A corrente oposta, mais progressista, entendia tratar-se de um verdadeiro direito subjetivo público, sendo que qualquer pessoa que preenchesse os requisitos do §2° teria direito de responder o processo perante o Tribunal do Júri e liberdade, apesar da pronúncia.

Atualmente, e diante das demais alterações promovidas no CPP em matéria de prisão provisória, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que o réu deve aguardar o julgamento em liberdade. Todavia, caso o juiz justifique a necessidade de prisão do réu, fundamentado em um dos incisos do artigo 312, permite-se a decretação da prisão no ato de pronúncia.
Assim, a regra é que não há prisão por pronúncia caso o réu seja primário e de bons antecedentes; todavia, presentes os fundamentos do artigo 312, a prisão será aceita, excepcionalmente. O juiz pode soltar ou prender o réu; mas se prendê-lo, necessita fundamentar, com base no artigo 312.

Registre-se que a Lei 5.941/73, inseriu o §2° do artigo 408 do CPP, ficou conhecido como Lei Fleury, e foi gerada a partir da necessidade do governo ditatorial da época evitar a prisão de um delegado do DOPS. Daí a grande resistência formada em torno da lei. Todavia, trata-se de uma norma que, apesar de sua origem controversa se encontra em consonância com a evolução do direito processual penal moderno.

6 – Prisão por Sentença Condenatória Recorrível
Essa espécie de prisão tem previsão legal nos artigos 393 e 594 do Código de Processo Penal. O efeito prisão, advindo da sentença, existe tanto para os crimes afiançáveis quanto para os inafiançáveis. Inclusive, esta espécie de privação provisória da liberdade também é chamada de prisão por efeito de sentença.

No passado, quando da elaboração do Código de Processo Penal, o réu, para apelar, deveria ser recolhido à prisão. A fuga do mesmo, inclusive, tornava o recurso deserto. Hoje, felizmente, essa dogmática foi modificada, sendo que, como visto, o réu primário e de bons antecedentes passou a ter o direito de apelar em liberdade.

A sistemática desta prisão funciona da seguinte forma: o artigo 393 emite um efeito; o artigo 594 limita tal efeito. Assim, interpretando conjuntamente os dois artigos, chega-se às seguintes conclusões:

a) O réu não deverá ser preso:

– quando prestar fiança.

– quando o réu livra-se solto.

– quando o réu for primário de bons antecedentes, independente do crime praticado.

b) O réu deverá ser preso:

– quando for reincidente.

– quando tiver maus antecedentes

Em ambos os casos, o réu deverá ser preso caso o crime seja inafiançável, ou em se tratando de crime afiançável, se não for prestada a fiança.
Ressalte-se que, de acordo com a jurisprudência majoritária, o réu só se torna reincidente após o trânsito em julgado de sentença condenatória. Inclusive, o delito cometido, para que se configure a reincidência, deve se dar após a superveniência da sentença.

Muito se discutiu acerca da constitucionalidade da prisão por efeito de sentença condenatória recorrível. Argüia-se que tal dispositivo, além de confrontar com o princípio da presunção de inocência, infringia o Pacto de São José da Costa Rica, que determinava que não mais se deveria exigir a prisão como condição para que o réu exercesse seu direito de apelar (princípio constitucional do segundo grau de jurisdição).
O STJ, ao decidir sobre a questão, decidiu que a prisão por sentença condenatória recorrível não agride a Constituição Federal. Todavia, ressaltou que qualquer hipótese de prisão provisória, para ser aceita perante a Constituição, necessita possuir natureza cautelar. E mais, que todas as decisões judiciais com conteúdo decisório precisar ser fundamentadas. Logo, o referido Tribunal concluiu que a prisão por sentença condenatória, para ocorrer, precisar estar embasada em um dos fundamentos do artigo 312 do CPP. Apenas nesses casos a prisão será cabível.

Assim, o réu primário, de bons antecedentes, pode vir a ser preso, mediante decisão do juiz fundamentada no incisos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Quanto à situação do réu de maus antecedentes e que não seja primário, diante da posição tomada pelo Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência se divide, havendo decisões em dois sentidos diferentes, não se podendo, inclusive, apontar qual a tese dominante.

Uma primeira corrente entende que, como foi definido que a natureza da prisão é cautelar, não estando presentes os requisitos do artigo 312, permite-se, em qualquer hipótese, que o acusado responda em liberdade.

A corrente oposta entende que o réu de maus antecedentes e reincidente não poderá recorrer em liberdade, já que a lei é clara ao proibir que os mesmos usufruam de tal benefício.
Trata-se de questão deveras complexa, tanto é que ainda se encontra indefinida perante os Tribunais pátrios. Esta Coordenadoria entende que as alterações imprimidas no CPP ao longo dos anos redefiniram a figura da prisão por sentença condenatória recorrível, de forma que as hipóteses constantes do artigo 312 passaram a constituir fundamento obrigatório para a decretação da privação de liberdade, mormente diante das disposições constantes do Pacto de São José, ao qual já nos referimos anteriormente.

Diante do exposto, esta Coordenadoria se filia ao entendimento defendido pela primeira corrente.

Inclusive, deve-se ressaltar que o réu que aguardar o julgamento em liberdade deve ser mantido em liberdade em caso da superveniência de sentença condenatória, a não ser que sobrevenha algum dos fatos descritos no artigo 312, que justifiquem a custódia.
Situação semelhante, mas não igual, se refere à prisão em virtude de acórdão. Afinal, da mesma forma que a sentença proferida em primeira instância, o acórdão também constitui uma decisão recorrível. Todavia, a decisão proferida pelos Tribunais de segunda instância comportam apenas recursos de natureza extraordinária, quais sejam os recursos Especial (para o STJ) e Extraordinário (STF). Ressalte-se o cabimento do recurso de embargos infringentes, em alguns casos específicos.

Quanto à prisão por acórdão, deve-se ressaltar ainda a existência da súmula n° 267 do Superior Tribunal de Justiça. Tal súmula estabelece que tanto o RESP quanto o RE não possuem efeito suspensivo, apenas o efeito devolutivo. Destarte, nos termos da referida súmula, a interposição dos recursos acima, contra acórdão condenatório, não obsta a expedição de mandado de prisão. De tal forma, o réu poderá recorrer, mas, em virtude da expedição do mandado, acabará por responder preso ao restante do processo.
Em suma, o acórdão condenatório deve expedir mandado de prisão. Registre-se que, para uma parte minoritária da doutrina, do acórdão condenatório somente constará mandado de prisão caso presentes os requisitos da prisão preventiva. Contudo, esta Coordenadoria entende que este último não é o melhor entendimento. Os recursos para as instâncias superiores (STJ e STF) possuem natureza extraordinária, já tendo sido obedecido o princípio do duplo grau de jurisdição. Afinal, nem todas as lides merecerão análise pelas cortes em questão, mas sim, apenas aquelas definidas constitucionalmente como passíveis de apreciação.

Portanto, filiamo-nos à primeira corrente, que entende que o acórdão condenatório necessariamente conterá mandado de prisão. Todavia, com a ressalva de que o mandado somente deverá ser expedido quando se tratar de crimes inafiançáveis. Nos afiançáveis, o réu deverá aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da eventual sentença condenatória.
Ressalte-se, porém, que os recursos de embargos de nulidade e de embargos infringentes, hábeis a atacar o acórdão, vêm sendo entendidos como dotados de efeito suspensivo pela jurisprudência majoritária, quando o réu se encontrar solto.

Importante frisar, ainda, que pode ser pedido efeito suspensivo aos recursos Especial e Extraordinário. Trata-se de uma verdadeira medida cautelar inominada que, se deferida, terá o condão de permitir ao acusado aguardar os julgamentos dos recursos em liberdade.

7 – Prisão Especial
Até a reforma operada no CPP pela Lei n°10.258/01, em matéria de prisão especial, o Código estabelecia que os presos especiais deveriam ficar recolhidos em estabelecimento específico para tanto. Tratava-se de uma prerrogativa concedida a determinadas pessoas, em virtude das funções que desempenhavam, pelas funções já desempenhadas, pelo seu nível de escolaridade, profissão, etc. Servia como forma de separar essas pessoas de outros presos até o advento do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.

Após a reforma, no entanto, cessou a obrigação de existir estabelecimento específico para o presos especiais, bastando que haja uma cela distinta para esses, dentro do mesmo estabelecimento prisional. Logo, muitos doutrinadores passaram a entender que não existe mais o instituto da prisão especial, mas apenas uma previsão legal de cela especial. Esta Coordenadoria, no entanto, entende que não importa qual o nome dado ao instituto, desde que reconhecidas corretamente suas características.

A prisão especial será concedida em se tratando de qualquer uma das espécies de prisão provisória, desde que o réu preencha os requisitos necessários para tanto. Ressalte-se que a prisão especial termina com o trânsito em julgado da sentença. Não há prisão especial após o trânsito em julgado, apenas enquanto persistir a custódia provisória.

Os artigos 295 e 296 do Código de Processo Penal, bem como algumas das leis que regulamentam determinadas profissões, possuem previsões acerca da prisão especial. São exemplos de pessoas que fazem jus à prisão especial: os diplomados em qualquer curso superior; os magistrados; aqueles que já foram jurados; os ministros de Estado; os membros do Parlamento; entre outros. Dentre as mencionadas leis especiais que prevêem o privilégio em comento, podemos destacar: Lei n°7.172/83 (professores de 1° e 2° graus), Lei n° 3.313/57 (servidores públicos), Lei n°799/49 (funcionários da Marinha Mercante Nacional), etc.
Ainda, de acordo com o CPP, o preso especial não deverá ser transportado junto ao preso comum. Todavia, não existem quaisquer outras regalias a serem concedidos aos referidos presos, em razão de expressa previsão legal.

A prisão provisória domiciliar é um instituto bastante assemelhado à prisão especial. Na verdade, constitui uma espécie desta última. Todavia, como será visto, é um instituto que passou a ter pouca aplicação prática após as modificações realizadas no CPP em 2001.

Antes da Lei n°10.258/01, como já foi analisado, o preso especial deveria ser recolhido a estabelecimento especial. Entretanto, em virtude da falta de infra estrutura carcerária do Brasil, inúmeras cidades não possuíam estabelecimentos adequados às exigências da lei. Portanto, a Lei n°5.256/67 estatuía que o juiz, nesses casos, poderia determinar que o preso poderia ficasse detido em sua própria residência.

Em suma, não havendo estabelecimento adequado, o juiz, após oitiva do Ministério Público, poderia determinar que o réu ficasse preso em sua própria residência, não podendo se ausentar da mesma sem consentimento judicial prévio. Trata-se de uma concessão facultativa, e não de direito subjetivo público do réu, de acordo com a jurisprudência amplamente majoritária.

Ocorre que, após as alterações operadas em 2001, não mais se passou a exigir que o réu ficasse recolhido em estabelecimento especial, apenas que existisse dentro do próprio estabelecimento, uma cela distinta, especial, para sua custódia. Ainda, a cela especial pode consistir em alojamento coletivo, desde que atendidos os requisitos de salubridade mínimos, inerentes à dignidade humana.

Em virtude disso, a possibilidade de prisão provisória domiciliar, atualmente, se encontra bastante reduzida, já que é exigida a custódia em mera cela especial. Assim, somente em casos raros se aplicará a prisão provisória domiciliar.
Ressalte-se que a hipótese de prisão domiciliar mencionada acima não se confunde com a prisão domiciliar prevista no artigo 117 da Lei de Execuções Penais. Tal dispositivo trata de hipótese de prisão definitiva domiciliar. Concede-se prisão definitiva domiciliar apenas em alguns casos específicos, como a de preso maior de 79 anos; presa gestante, preso com enfermidade gravíssima ou preso com filho portador de deficiência.

O ordenamento jurídico brasileiro define que os presos definitivos devem ficar separados dos presos provisórios. Dessa forma, os provisórios devem ficar recolhidos nas cadeias públicas (Delegacias), enquanto que os definitivos devem ficar detidos nas penitenciárias. A LEP (Lei de Execuções Penais) estatui que os presos, provisórios e definitivos, ficarão separados sempre que possível. Contudo, existem, em virtude das já mencionadas deficiências carcerárias brasileiras, presos definitivos cumprindo penas nas Delegacias, presos provisórios em penitenciárias, dentre outras aberrações.

8 – Considerações gerais sobre prisão provisória
Já foram analisadas, no presente trabalho, as principais características de todas as espécies de prisão provisória. Todavia, esta Coordenadoria entende ser importante, ainda, transcrever algumas notas, de conteúdo geral, relacionadas às prisões provisórias, senão vejamos:

– a efetivação da prisão em flagrante, como foi pontuado, é obrigatória para a autoridade policial. Todavia, excetua-se essa obrigatoriedade nos caos de ações de quadrilhas ou bandos, em que é permitido à autoridade policial realizar a chamada ação controlada: ocorre intervenção de forma retardada na conduta criminosa, como forma de permitir a coleta de mais informações e a formação de um maior número de provas.
– A CF/88, em seu artigo 86, §3°, estabelece que o Presidente da República não está sujeito a qualquer espécie de prisão provisória, até a superveniência de sentença condenatória.

– A prisão em flagrante não é cabível apenas nos casos de ação penal pública incondicionada. Entretanto, em se tratando de ação penal pública condicionada, ou ação penal privada, só haverá o encarceramento em razão do flagrante caso a parte represente, ou manifeste seu desejo de prestar queixa, respectivamente. O prazo para que a parte se manifeste é de 24 horas (prazo para a entrega da nota de culpa). A prisão deverá ser relaxada caso o MP não promova a denúncia no prazo de 5 dias de vista que lhe é concedido, ou a parte não ajuíze a queixa no mesmo prazo, contado da data da distribuição dos autos.
– O emprego de força, no caso de resistência do capturando à prisão, ou tentativa de fuga do mesmo, é permitido por lei. Tanto a resistência quanto a fuga são auferidos a partir do momento em que é apresentado o mandado de prisão. A resistência apenas se caracteriza a partir da prática de ameaças ou lesões corporais. Quem agir de tal forma estará cometendo o crime de resistência, previsto no artigo 329 do CPP. Porém, o acusado que foge, de acordo com a jurisprudência mais abalizada, não está a cometer crime algum, vez que configuraria uma simples manifestação do instinto de liberdade humano. Ressalte-se que a violência empregada não deverá exceder os limites da força necessária para efetuar a prisão.
– Há casos em que o indiciado ou acusado foge, para outro município ou estado da federação, assim que tem conhecimento da existência de mandado de prisão contra si. Nesses casos, se a prisão ocorre em comarca diferente daquela que emitiu o mandado, a lei estabelece que a prisão poderá ser realizada, não havendo ilegalidade. É forma de evitar a impunidade. Todavia, efetuada a prisão, os agentes que realizaram a prisão deverão apresentar o capturado à autoridade local.
– Estando o réu fora da comarca em que se processa a ação penal, e em sendo expedido mandado de prisão, será expedida carta precatória pelo juízo deprecante ao juízo deprecado, devendo contar da carta todo o conteúdo do referido mandado. Em caso de urgência (ex:iminência de fuga para outro país), permite-se a prisão em outra jurisdição territorial sem que haja a expedição da precatória. A prisão poderá ser requisitada, no caso, por telegrama ou telex (analogicamente). Em caso de infração inafiançável, a captura poderá ser requisitada por via telefônica, de acordo com o disposto no artigo 299 do Código de Processo Penal.

– Existe uma única possibilidade de decretação de prisão preventiva nos crimes culposos. Trata-se da hipótese prevista no artigo 366 do CPP, em que se permite a decretação da prisão preventiva do réu citado por edital, quando este não comparece ao processo, que fica suspenso. Tal decretação pode se dar tanto nos delitos dolosos quanto nos delitos culpos

9 – Liberdade Provisória
Trata-se de um instituto de natureza cautelar que constituí um verdadeiro sucedâneo da prisão em flagrante. Analogicamente, esses dois institutos podem ser considerados como dois lados de uma mesma moeda. Explicaremos essa idéia ao longo do presente capítulo.

Como já foi frisado ao longo deste trabalho, o ordenamento jurídico brasileiro evoluíu, e continua evoluindo, no sentido de transformar a liberdade durante a instrução criminal em regra, e a prisão provisória em uma exceção. Assim, a liberdade provisória surge como um substituto da prisão provisória, mormente nas hipóteses em que o cidadão é preso em flagrante.

Diga-se que, para parte da doutrina, a liberdade provisória é cabível não apenas como sucedâneo da prisão em flagrante, mas também como forma de substituir as prisões decorrentes da pronúncia e da sentença condenatória recorrível. Em que pesem essas doutas opiniões, adotamos, juntamente com boa parte da doutrina, posição diversa. Na visão desta Coordenadoria, não há liberdade provisória sem prisão em flagrante. Isso porque o acusado, preso em flagrante, liberado provisoriamente, tem de cumprir determinadas obrigações, presentes nos artigos 327 e 328 do CPC. Nas demais hipóteses de prisão provisória, caso o acusado seja liberado (caso, por exemplo, de cessarem os 5 dias da prisão temporária, ou de desaparecem os motivos que autorizam a preventiva), o mesmo não estará submetido a quaisquer restrições em sua liberdade. Dessa forma, não existindo as referidas obrigações (as quais analisaremos de forma pormenorizada ainda neste tópico), não se pode falar em liberdade provisória, a não ser na hipótese de prisão em flagrante. Entretanto, existem, excepcionalmente, hipóteses de liberdade provisória sem compromisso, como veremos adiante.
Ressalte-se que, nem toda liberdade concedida após uma prisão em flagrante constituí liberdade provisória. Caso a prisão efetuada pela autoridade policial seja ilegal, a prisão deverá ser relaxada, sem a imposição de obrigações. O próprio juiz, de ofício, ao perceber a ilegalidade da prisão, pode decretar o relaxamento.

Feitas essas considerações iniciais, passemos às hipóteses legais de prisão provisória:
9.1 – Liberdade provisória sem fiança

A) O réu “se livra solto” (art.321 do CPP).

A expressão livrar-se solto, utilizada pelo Código de Processo Penal, refere-se a duas situações distintas, em que a concessão de liberdade provisória não impõe qualquer obrigação (vinculação) ao cidadão.

A primeira delas ocorre quando não é cominada pena privativa de liberdade ao delito praticado. Pela segunda situação, tem-se que o réu livra-se solto quando a pena privativa de liberdade cominada ao delito, em qualquer de suas modalidades (prisão simples, detenção ou reclusão), não ultrapassa três meses.

Na visão do mestre Eugenio Pachelli, essa modalidade de liberdade provisória não existe mais, tendo sido revogada pela lei n°9.099/95, alterada pela lei n°10.259/01. Afinal, o autor que presta compromisso, nos termos do referido diploma legal, não ficará preso em flagrante (artigo 69, parágrafo único). Como a referida lei, com as respectivas alterações, se aplica a todos os crimes aos quais é cominada pena inferior a dois anos, o artigo 321 do CPP (liberdade apenas nos crimes aos quais é cominada pena de 3 meses), perdeu completamente sua utilidade.
Prestar compromisso corresponde ao ato do cidadão que, perante a autoridade policial, assina termo se comprometendo a comparecer em audiência perante o Juizado Especial. O não comparecimento não implica na decretação de qualquer modalidade de prisão provisória, mas o cidadão perde a oportunidade de efetivar a conciliação, ou de se aproveitar de alguns benefícios que porventura podem se oferecidos pelo Ministério Público.

E mais, a lei n°9.099, em seu artigo 62, dispõe expressamente que, no âmbito dos Juizados, dever-se-á buscar, sempre que possível, a aplicação de pena não privativa de liberdade, mesmo após a sentença. Logo, se mesmo após a sentença não deve se aconselha a privação da liberdade, o mesmo deve acontecer, e em grau ainda maior, quando se tratar de prisão provisória.

Concordamos com o ilustre mestre e entendemos, também, pelos mesmos fundamentos, que o CPP encontra-se revogado neste particular, devendo ser aplicada apenas a lei n°9.099, por ser posterior ao referido diploma legal. Ressaltamos, porém, que se trata de uma corrente ainda minoritária. Vem prevalecendo doutrinariamente que o artigo 321 é especial em relação à Lei dos Juizados Especiais, não tendo sido, portanto, revogado.
B) Legítima Defesa – Estado de Necessidade – Estrito Cumprimento de Dever Legal – Exercício Regular de Direito (art. 310 do CPP e art. 23 do CP).

As quatro situações expressas acima estão descritas no artigo 23 do Código Penal, e constituem as chamadas excludentes de ilicitude. O CPP estatuí que, se ao analisar o ato de prisão, o juiz verificar que o acusado agiu amparado por uma das referidas excludentes de ilicitude, poderá conceder a liberdade provisória ao indiciado ou acusado mediante a assinatura pelo mesmo de termo de compromisso a todos os atos do processo.

Assim, se a conduta empenhada pelo agente for típica, deverá o mesmo ser preso em flagrante. Se verificado, contudo, que o mesmo agiu amparado por uma causa de justificação (excludente de ilicitude), impõe-se o decreto da liberdade provisória. Ressalte-se que essa modalidade de liberdade provisória depende de decisão judicial, não podendo ser concedida pela autoridade policial, de ofício.
C) Hipótese do artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal

Trata-se de hipótese de liberdade provisória, sem fiança, que pode ser aplicada a qualquer cidadão, em virtude de qualquer crime, exceto os crimes hediondos e equiparados (tais delitos serão mais bem trabalhados no tópico a seguir).

Assim, de acordo com esta hipótese, mesmo havendo prisão em flagrante, mesmo o auto sendo corretamente lavrado, ainda que o delito seja inafiançável, poderá ser concedida liberdade provisória ao réu desde que não estejam presentes os fundamentos da prisão preventiva, descritos no artigo 312 do CPP. Em outras palavras, o flagrante pode ser realizado, mas a sua manutenção depende da existência dos referidos fundamentos. Entendemos, inclusive, não se tratar de faculdade do juiz, mas de verdadeiro direito subjetivo público do réu. Constituí a hipótese mais importante e mais abrangente do CPP.
Ressalte-se que, até o advento dessa hipótese (com a lei n°6.416/77), os crimes inafiançáveis eram insuscetíveis de liberdade provisória.

Logo após ser inserido o parágrafo único do artigo 310, considerável parte da doutrina entendia que havia uma compartimentalização no que se refere às espécies legais de liberdade provisória. Em outras palavras, para cada prisão realizada, haveria apenas uma espécie de liberdade cabível. Entretanto, tal entendimento mudou. A liberdade provisória, com ou sem fiança, pode ser concedida sob qualquer fundamento. Assim, por exemplo, pode ser incabível a liberdade provisória com fiança, mas cabível a liberdade com base no parágrafo único do artigo 310. Entendemos pertinente a mudança de entendimento, já que, onde o legislador não diferenciou, não cabe ao intérprete diferenciar.
9.2 – Liberdade Provisória com Fiança

O Código de Processo Penal trata da matéria relativa à possibilidade de prestação de fiança nos artigos 323 e 324. O legislador optou por fazer uma enumeração negativa das hipóteses em que é possível a concessão de liberdade provisória com o pagamento de fiança. Trocando em miúdos, tem-se que o ordenamento jurídico brasileiro consagra que a liberdade provisória com pagamento de fiança é uma regra, sendo que esta não deverá ser concedida apenas em casos excepcionais, expressos na lei.

O instituto da fiança é um substituto da prisão provisória, em especial da prisão em flagrante. Ao invés de se prender a pessoa que aguarda a manifestação do poder jurisdicional, deposita-se um valor em pecúnia, como forma de substituição. Com isso, preserva-se a liberdade do cidadão, sem a preocupação de que a pessoa venha a evadir e furtar-se à aplicação da lei penal, visto que a mesma tem interesse na restituição do valor depositado em fiança.
Todavia, é importante asseverar que esse instituto, que tem essa natureza de criar um interesse patrimonial do réu em acompanhar o desenvolvimento do processo criminal, presente e eficaz em vários países do mundo, não tem o mesmo prestígio no Brasil. Isso porque não existem no CPP critérios claros e permanentes acerca do modo de fixação da fiança. Com isso, não se consegue estabelecer um quantum que venha realmente a gerar os efeitos buscados pelo instituto, culminando em uma verdadeira desmoralização do mesmo no país.

No passado, o valor da fiança era vinculado ao valor do salário mínimo de referência, uma espécie de instituto indexador, que já foi revogado. Em seguida, foi eleita a BTN como indexador, em substituição ao extinto salário de referência. Ocorre que esse indexador também não existe mais.
Logo, atualmente, em vários dos estados da Federação, não existem quaisquer parâmetros objetivo, definidos em lei, que orientem o magistrado na fixação da fiança. Em outras palavras, sendo bastante realista, tanto a doutrina quanto a jurisprudência não sabem como arbitrar a fiança, com base na lei. No estado de São Paulo, contudo, já se tornou costume a utilização de uma tabela, atualizando a BTN, como forma de se obter o valor da fiança. O TJMG, por sua vez, vem utilizando de salários mínimos para arbitrar a fiança.

Uma solução interessante para o problema, proposta por vários doutos juristas, constituí na fixação da fiança nos moldes como se define os dias multa, levando em consideração, é claro, as condições econômicas do réu.

Retomando a idéia exposta inicialmente neste tópico, tem-se que o CPP trata da concessão da fiança nos artigos 323 e 324. Como visto, a regra é que o delito seja afiançável, sendo a inafiançabilidade a exceção. As hipóteses de inafiançabilidade elencadas nos artigos mencionados podem ser subjetivas ou objetivas.
As hipóteses objetivas de inafiançabilidade são aquelas previstas no artigo 323. Constituem hipóteses materiais de inafiançabilidade, já que a lei define a impossibilidade de concessão de fiança a partir de critérios sem qualquer caráter subjetivo. De acordo com esse dispositivo, não cabe fiança:

– nos crimes cuja pena de reclusão mínima cominada pela lei é superior a 2 anos.

– nas contravenções penais relativas aos vadios (vadiagem e mendicância)

– se o réu é reincidente em crime doloso

– em crimes punidos com reclusão, que houverem causado clamor público ou tiverem sido cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.
O artigo 324, por sua vez, define as hipóteses subjetivas de inafiançabilidade. Desta forma, não será concedida fiança aos que:

– aos que já houverem quebrado fiança no mesmo processo, ou infringido as obrigações constantes dos artigos 327 e 328 do CPP.

– aos presos em virtude de sentença proferida no juízo cível.

– quando presentes os fundamentos que autorizam a decretação da prisão preventiva.

– aos que estiverem no gozo de sursis ou liberdade condicional. Porém, se estiverem respondendo a processo em virtude de contravenção penal ou crime culposo, caberá a concessão de fiança (mormente porque na maioria das vezes, estes crimes, aos quais se refere a lei, são de competência dos Juizados Especiais, em que o autor compromissado não será preso em flagrante).
Ressalte-se que, como observado, não é possível a concessão de fiança quando presentes os fundamentos da prisão preventiva, o que reforça a idéia, exposta ao longo de toda a obra, de que o artigo 312 é o centro em torno do qual gravita toda a matéria referente àss prisões provisórias, atualmente, no Brasil.

O artigo 350 do CPP regula os casos em que o réu é pobre, comete um crime afiançável, mas não tem condições de prestar fiança. Nesses casos, para não prejudicá-lo ainda mais, em virtude de sua condição social, a lei permite que lhe seja deferida a liberdade provisória, mesmo sem o depósito da fiança. Entretanto, lhe serão exigidas as condições dos artigos 327 e 328, próprias dos afiançados.
As obrigações do afiançado, constantes dos já mencionados artigos 327 e 328, são as seguintes:

a) o afiançado não pode mudar de residência sem autorização do juiz.

b) obrigação de comparecer a todos os atos do processo aos quais for intimado.

c) comunicar quaisquer ausências prolongadas, assim consideradas aquelas superiores a 8 (oito) dias.

O descumprimento de qualquer uma dessas obrigações constituí o que a doutrina (e também o próprio Código de Processo Penal) chama de quebramento de fiança, e implica no restabelecimento da prisão provisória e na perda de metade do valor da fiança prestada.
Caso o réu seja absolvido, ao final do processo, e em tendo o mesmo prestado fiança, o valor depositado deverá ser-lhe devolvido.

A fiança, em qualquer caso, poderá ser prestada em dinheiro, jóias, títulos da dívida pública ou imóveis (hipoteca), por força do artigo330 do CPP.

Importante asseverar que, satisfeitos os pressupostos legais, a prestação de fiança constitui um verdadeiro direito subjetivo público do réu, e não uma faculdade do juiz, sendo tal irregularidade sanável pela via do habeas corpus.

Ressalte-se ainda que, por força do disposto no artigo 5°, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituição Federal de 1988, são considerados crimes inafiançáveis: o delito de racismo; os delitos referentes à tortura, tráfico de drogas, terrorismo, bem como os chamados crimes hediondos; a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

10 – Proibições Extravagantes
Durante este estudo, restou claro que a prisão provisória é uma exceção, sendo que a liberdade provisória, por sua vez, constitui a regra. Ocorre que, além das exceções já estudadas, constantes do Código de Processo Penal, existem outras hipóteses em que o ordenamento jurídico brasileiro, por meio de legislação extravagante, criou proibições à concessão da liberdade provisória, em qualquer de suas formas. Tais proibições se encontram previstas nos seguintes diplomas legais:

a) Lei n° 8.072/90 – Essa lei, que ficou conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, proíbe a concessão de liberdade provisória para qualquer um dos crimes nela previstos (artigo 2°, II), dentre os quais se incluem o homicídio qualificado, a extorsão mediante seqüestro, o latrocínio, o estupro, o atentado violento ao pudor, dentre outros. A proibição, por força do caput do mesmo artigo segundo, se estende aos casos que envolvem o tráfico ilícito de entorpecentes.

b) Lei n° 10.826/03 – Trata-se do tão comentado Estatuto do Desarmamento. Por força do artigo 21 deste diploma legal, as condutas de tráfico internacional de armas de fogo, comércio ilegal e porte de arma de fogo de uso restrito passaram a ser insuscetíveis de concessão de liberdade provisória.

c) Lei n° 9.034/95 – É a lei que regula os procedimentos de combate às organizações criminosas (quadrilhas, bandos, dentre outros tipos de associações para o crime). A proibição à concessão de liberdade provisória se encontra no artigo 7° desta lei.

Todavia, deve ser ressaltado que, apesar de em todos os casos elencados acima a lei prevê expressamente a impossibilidade de concessão de liberdade provisória, algumas decisões já foram proferidas pelos Tribunais brasileiros no sentido de que, mesmo nesses casos, a decisão acerca da não concessão da liberdade provisória deve ser fundamentada, com base no artigo 312 do CPP. Alguns juristas defendem essa posição, alegando que a CF/88 definiu a possibilidade de liberdade provisória, mas não fez qualquer restrição à sua abrangência, como fez, por exemplo, nos casos de inafiançabilidade. Portanto, se a Lei Maior não estabeleceu quaisquer restrições, não caberia ao legislador infraconstitucional fazê-lo. Trata-se de uma corrente não predominante, minoritária, com a qual concorda esta Coordenadoria.
11 – Conclusão
Não haveria como encerrar o presente estudo sem mencionar a obra “Dos Delitos e das Penas”, do autor Cesare Beccaria. Em seu trabalho, publicado anonimamente em 1764 (já que o mesmo temia ser perseguido em virtude de suas idéias à frente de seu tempo), Beccaria defendia que as penas não deviam ser cruéis, mas certas. O autor chegou a versar, inclusive, sobre os institutos da prisão e da liberdade provisória: “O acusado não deve ser encerrado senão na medida em que for necessário para o impedir de fugir ou de ocultar as provas do crime”.
Esta Coordenadoria, a partir das observações feitas logo acima, visa demonstrar que a discussão sobre prisão provisória não é questão atual, pois vem sendo debatida ao longo dos séculos nas mais variadas partes do mundo. E que desde o século XVIII alguns autores vêm defendendo o caráter excepcional das prisões provisórias, que devem ser aplicadas apenas como meio de garantir a eficácia de eventual sentença condenatória, a segurança jurídica e a ordem social. Logo, como dizem vários autores, a prisão provisória, apesar da possibilidade de constranger a liberdade antes do julgamento definitivo da demanda, não deixa de ser um mal necessário.

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Sobre César.

Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite. Montesquieu

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