EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _ VARA CRIMINAL DA SUBSEÇÃO JUDICIARIA DE IRATI – PR.

ROBERTO MINGA, já qualificado nos autos do epigrafe processo, que lhe move a justiça pública, por intermédio de seu advogado, infra-assinado, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403, § 3 do CPP, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – DOS FATOS

O requerente foi denunciado pelos seguintes crimes, contrabando, desobediência e pelo crime do artigo 183 da lei 9.472/97 Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação.
Narra à denúncia que no dia 5 de março, em horário não sabido, o requerente teria sido surpreendido, por uma viatura da equipe da PRF, no posto de fiscalização de Santa Terezinha de Itaipu, na posse de mercadorias oriundas do estrangeiro, momento que foi dado voz de prisão ao requerente.

Em ato continuo o denunciado teria se evadido do local, sendo perseguido e preso nos instantes seguintes. Verificou se que havia um rádio de comunicação no interior do porta luvas do veiculo, as mercadorias somaram um valor total de 9.000,00 (nove mil reais).

A denúncia foi recebida em 10 de abril de 2011, o Ministério Público arrolou duas testemunhas, ambos policiais rodoviários, vindo um deles a falecer antes da audiência, e o outro em juízo relatou não recordar dos fatos.

II – DAS PRELIMINARES

a) Da prescrição;

O caso em tela não pode prosperar, visto que o poder punitivo que o Estado possuía frente ao requerente se esgotou devido o lapso temporal se exceder. Nota-se, que os delitos em que lhe estão sendo imputados, a pena máxima individualmente, não se excede a 4 anos, sendo assim o artigo 119 do CP arrazoa:

“No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”

Ademais, o requerente na data do ocorrido, tinha 20 anos de idade, como se sabe, ele é amparado pelo dispositivo do artigo 115 do CP que reza;

“São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”.
Desta forma, com a aplicabilidade dos artigos acima mencionado, o artigo 109, IV, que regulamenta a prescrição em 8 (oito) anos dos crimes cuja a pena máxima não exceda os 4 anos, deve ser reduzido a metade o seu prazo prescricional.

Sendo, assim, restando demonstrado que se faz presente o instituto da prescrição, ademais, já se dizia desde Beccaria que a pena só é justa se célere . Data “vênia”, o melhor a se fazer é reconhecer a prescrição por todo o exposto, e declarar a extinção da punibilidade com fulcro no artigo 107, IV do CP.

b) INEPCIA NA INICIAL;

Na presente inicial, não paira dúvida que estamos diante de uma denúncia inepta, visto que não se relata precisamente o horário da abordagem, vindo a dificultar o trabalho da defesa, bem como a relação processual, o texto de lei é especifico, claro, em seu artigo 41 do CPP:

“a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas”.

Portanto, a inicial vislumbra se inepta, não merecendo respaldo jurisdicional, por tratar-se de típico caso de denúncia genérica, de forma que deve ser o processo anulado ab initio, nos termos dos artigos 395 II, e 564, III, “a”, ambos do CPP.

c) AUSÊNCIA DE INTERESSE

O caso em tela demonstra-se em plena harmonia, com á jurisprudência a mister da existência de um determinado valor real relevante para ser dado inicio a execução fiscal, ou seja, se para o próprio administrativo mister um valor relevante para possivel cobraça, não pode esse valor irrelevante para o administrativo servir como inicio de persecução penal.

Ademais, estaria colidindo frontalmente com o principio da subsidiariedade, o qual arrazoa que o direito penal só pode intervir em “ultima ratio”, depois de passar todos os outros ramos do direito. Da mesma forma, ficou pacificado a matéria em julgado recente conforme demonstra jurisprudência abaixo:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCAMINHO. DÉBITO FISCAL. ARTIGO 20, CAPUT, DA LEI Nº 10.522/2002. PATAMAR ESTABELECIDO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO DA DÍVIDA ATIVA OU ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. CONDUTA DESINTERESSANTE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO NÃO PODE SER PENALMENTE RELEVANTE. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. ORDEM CONCEDIDA.
O Paciente está sendo investigado pelo cometimento, em tese, do crime de descaminho (artigo 334 do Código Penal), e, nesta hipótese, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça se inclinou no sentido de adotar, como parâmetro para se mensurar a relevância do bem jurídico tutelado, os valores dos tributos incidentes sobre as mercadorias de procedência estrangeira, e passíveis de serem cobrados pela Receita Federal, ou seja, a matéria torna-se penalmente relevante se o valor do tributo que é devido for maior que o estipulado para o início da execução fiscal. Abaixo deste patamar, entendia-se aplicável o princípio da insignificância.
Convencionou-se, com amparo na Lei n.º 9.469/97, que o referido princípio teria aplicabilidade nos casos em que o valor dos tributos iludidos não superasse mil reais. Em seguida, com a edição da Lei nº 10.522/2002, o valor utilizado pela Receita para o arquivamento das ações de execução passou a ser de dois mil e quinhentos reais. Mais recentemente, a Lei nº 11.033/2004, em seu artigo 21, dispôs que serão arquivados, sem baixa na distribuição, os valores consolidados iguais ou inferiores a dez mil reais.
(…), Conclui-se, portanto, que o mencionado arquivamento não implica em renúncia fiscal, mas, tão-somente, denota a política quanto à prioridade para efeito de cobrança imediata, conferida aos montantes mais elevados.
Todavia, o julgamento do HC 92.438/PR, trouxe novo entendimento do STF, especificamente de sua Segunda Turma, ao determinar o trancamento de ação penal pela suposta prática do crime de descaminho (CP, art. 334), cujo tributo iludido totalizou R$ 5.118,60 (cinco mil cento e dezoito reais e sessenta centavos).
O TRF da 4ª Região, por reputar a conduta do paciente materialmente típica, havia negado a aplicação ao princípio da insignificância ao fundamento de que deveria ser mantido o parâmetro de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para ajuizamento de execuções fiscais (Lei 10.522/2002) e não o novo limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais) instituído pela Lei 11.033/2004.
O fundamento da concessão da ordem foi o entendimento segundo o qual é inadmissível que uma conduta seja irrelevante no âmbito administrativo e não o seja para o Direito Penal, em observância ao Princípio da Subsidiariedade.

Insta salientar, que havendo possibilidade de evitar a violência da conduta com atuações menos gravosas que a sanção penal, a criminalização da conduta se torna ilegítima por desproporcional.

Desta forma, o melhor a prosperar é o reconhecimento da ausência de interesse na causa, em homenagem ao principio da subsidiariedade, com fundamento no artigo 395 do CPP.

d) Falta de Justa Causa

Na presente ação, é visível a inexistência de justa causa para a ação penal, visto que o fato narrado na inicial é atípico, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal.

Como se sabe, na leitura da inicial, a soma total do valor bruto das mercadorias somou R$ 9000,00 (nove mil reais), vê-se que os valores iludidos a tributos, em hipóteses alguma por si ultrapassam o valor estabelecido pelo fisco para execução, com previsão no artigo 20 da lei 10.522/02, que reside na cifra de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Insta salientar, que esse entendimento coaduna com o entendimento dos Tribunais:

EMENTA: HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MONTANTE DOS IMPOSTOS NÃO PAGOS. DISPENSA LEGAL DE COBRANÇA EM AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL. LEI No 10.522/02, ART. 20. IRRELEVÂNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDUTA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.

1. De acordo com o artigo 20 da Lei no 10.522/02, na redação dada pela lei n o. 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo principio da legalidade.

2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente é inferior ao mínimo legal estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos em seu desfavor, em possivel continuidade delitiva.

3. Ausência, na hipotese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Principios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. (…) (HC 92.438/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU 19. 12. 08).

Não obstante, a mercadoria foi apreendida, em ato continuo sendo objeto de perda, no entanto, recentemente o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial no. 1.242.993, proferida pela Exmo. Ministro Celso Limongi, da qual transcrevo o seguinte excerto:

De feito, a tese esposada pelo Tribunal Regional consolidou-se no STF e em reiterados julgados da 6 a Turma do STJ, inclusive em relação á não incidência de PIS e de COFINS, para avaliar o montante do tributo iludido.

Em acréscimo, o montante do valor devido do crédito tributário, referente ás mercadorias estrangeiras apreendidas, deve ser calculadas sem a incidência do PIS e do COFINS, porque os bens apreendidos, in casu, foram objeto de pena de perdimento, incidindo assim, o contido no art. 2o, inciso III, da Lei n. 10.865/2004, in verbis: “ as contribuições instituídas – PIS E COFINS – no art. 1o desta Lei não incidem sobre: (III) bens estrangeiros que tenham objeto de pena de perdimento.” (publ. 06. 05. 2011).

Desta forma, essa tese que muito bem colocou o Ministro Celso Limongi, nos auxilia a melhor demonstrar e afirmar, que deve prosperar o argumento que este defensor esboça na presente, de que os tributos calculados em cima do total do montante de 9.000,00 (nove mil reais), em hipóteses alguma por si ultrapassam o valor estabelecido pelo fisco.

Sendo assim, resta demonstrado acerca da ausência de justa causa para a persecução penal pela suposta pratica do delito de descaminho, por atipicidade da conduta, em decorrência da aplicação do principio da insignificância, devendo ser o requerente absolvido com fundamento nos artigo 395, III, e 386, III do CP.

E) APLICABILIDADE POR ANALOGIA DO ART. 83 DA LEI 9.430/96;

A doutrina tem entendido possivel a aplicabilidade do artigo 83 da Lei 9.430/1996, por analogia, ao crime de descaminho, embora ele não esteja previsto na lei que define os crimes de ordem tributaria, ele é um crime de natureza tributaria.

Sendo assim, não há razão pela qual ele deva ser tratado diferente dos outros crimes tributários, se os outros crimes tributários tem a suspensão da pretensão punitiva com o parcelamento, e a extinção da punibilidade com o pagamento, não á porque o crime de descaminho ser tratado de forma diferente.

Sobre o tema, Celso Delmanto descreve:

“Ora, se se permite a extinção da punibilidade pelo pagamento ou a suspensão da ação penal e do curso da pretensão punitiva, ainda que depois do recebimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado de eventual decisão condenatória nos crimes de sonegação fiscal, contra a ordem tributaria e contra a Previdenciária Social, não há razão para negar tratamento paritário para o delito de descaminho, onde, igualmente, há apenas sonegação de tributos” .
Percebe-se, não restar duvida, que tanto um como outro, tem como finalidade arrecadar tributos, no entanto, não havendo motivos relevantes para um tratamento desigual.

Portanto, é de se concluir pela aplicabilidade do artigo 83 da Lei 9.430/96, tendo como base a analogia, sendo suspensa a pretensão punitiva com o parcelamento, e a extinção da punibilidade com o parcelamento.

III – MÉRITO

A) DA INSIGNIFICÂNCIA;

Os fatos narrados na exordial demonstram tamanha ilegalidade, visto que o valor total das mercadorias apreendidas somou R$ 9.000,00 (nove mil reais), o delito de descaminho tipificado no artigo 334, §1, “d” CPP, exige certo valor que indique lesão tributária, de certa expressão, para o fisco, caso contrário, estamos a falar de fato atípico.

Percebe-se que, a lei é especifica e determinada em seu artigo 20 da Lei 10.522/11.033/04 ao dizer:

“Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrada, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).”

Sendo assim, a de se perceber que o próprio fisco para acionar sua maquina, exige mister de ser lesado por um valor representativo. Ora. Excelência, porque esse valor insignificante para o fisco seria relevante para o direito penal?

Como se sabe, o direito penal é um remédio subsidiário, ou seja, deve ser reservado para aquelas situações em que outras medidas estatais ou sociais (sanção moral, administrativas, civil etc.) não forem suficientes para provocar a diminuição da violência gerada por determinado fato .

No mesmo sentido são as palavras descritas pelo Min. Celso de Mello no HC 92.463 / RS, assim diz:

“O sistema jurídico há de se considerar a relevantíssima circunstancia de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do individuo somente se justificam quando estritamente necessárias á própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar lesão significativa a bens juridicamente relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao autor, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja á integridade da própria ordem social”. (STF, HC 92463/RS, rel. Celso de Mello, 2. a T., DJ 31.10.2007).

Dessa forma, inexiste explicação para a intervenção do direito penal, não pairando duvida que o melhor a se fazer é o reconhecimento do principio da insignificância, caso contrario estaria colidindo frontalmente com os princípios norteadores do ordenamento jurídico.

Ademais, o principio da insignificância mantém um elo com outros princípios, ao passo que o mesmo deve ser analisado, em coerência com os princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, visto que tem o condão de afastar ou excluir a tipicidade penal, examinada no panorama de seu caráter material.

Destarte, para analisar o caráter material, exige se alguns vetores, os quais os Tribunais acabaram pacificando, e somente quando presente é possível à aplicabilidade do principio da insignificância: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Insta salientar, que o presente caso esta em plena harmonia com os vetores exigidos pelos Tribunais conforme passo a demonstrar:

a) o valor é mínimo a ponto de toda a mercadoria não atingir, o valor relevante que o fisco exige para iniciar uma ação, em que o valor dos tributos ensejaria em uma movimentação da maquina.

b) periculosidade social na ação é indiscutível que não houve, pois estamos a falar de pessoas humilde, de baixo grau de escolaridade, pela falta de qualificação para adentrar ao mercado trabalho, frente à necessidade de sustentar sua família, o que buscava era apenas dignidade para sua família.

c) não existem nada nos autos que prove ao contrario, da primariedade que assiste o requerente.

d) por todo o exposto, e pelo que ainda será abordado, já resta mais que provado que não houve lesão à bem jurídico, por se tratar de fato atípico, tema já pacificado tanto pela doutrina como pela jurisprudência.

Portanto, é visível o direito que assiste o requerente, no entanto, em pesquisa sobre a incidência no TRF4 no mês 04.2009, chegou-se a seguinte conclusão, que de cada 100 processos julgados, 57 foram relativos aos delitos do art. 334 do CP e 43 a delitos diversos.

Sendo que, 98% desses processos foram reconhecido à absolvição, vale dizer, desse total de 57 processos relacionados ao delito do art. 334 do CP, em 56 casos houve o reconhecimento da insignificância .

Ademais, o parâmetro de 10.000,00 (dez mil reais) para aplicação do principio da insignificância nos delitos de descaminho (artigo 334 do Código Penal) foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, conforme demonstram seguintes ementas:

EMENTA. HABEAS CORPUS DE DESCAMINHO DÉBITO TRIBUTÁRIO INFERIOR AO VALOR PREVISTO NO ART. 20 DA LEI No. 10.522/02. ARQUIVAMENTO. CONDUTA IRRELEVANTE PARA A ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
1. Crime de descaminho. O arquivamento das exceções fiscais cujo valor seja igual ou inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/02 é dever-poder do Procurador da Fazenda Nacional, independentemente de qualquer juízo de conveniência e oportunidade.
2. É inadmissível que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e não para o direito penal. O Estado, vinculado pelo principio de sua intervenção mínima em direito penal, somente deve ocupar-se das condutas que impliquem grave violação ao bem juridicamente tutelado. Neste caso se impõe a aplicação do principio da insignificância. Ordem concedida. (HC 95.749/PR, Rel, Min. Eros Grau, DJU 07.11.08).

No mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. DESCAMINHO. VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO: R$ 6.580,50. ATIPICIDADE DO FATO. PRECEDENTES STJ E STF. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WIRT. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR A DECISÃO CONDENATÓRIA PROFERIDA NA AÇÃO PENAL 2005. 71. 12. 003323-0.
1. A terceira Seção desta Corte Superior entendeu, em relação ao crime de descaminho, ser aplicável o principio da insignificância, quando o valor do tributo iludido ao Fisco Federal não ultrapassa 10.000,00 (art. 20 da Lei 10.5222/02, alterado pela Lei 11.033/04), consoante a orientação emanada do colendo STF.
2. Esse entendimento funda-se na irrelevância da conduta da vitima, já que, in casu, o Estado dispensa, administrativamente, o direito de crédito tributário, não havendo que se exigir a intervenção do Direito Penal, em vista da aplicação dos princípios da subsidiariedade, intervenção mínima e fragmentariedade.
3. Parecer do MPF pela denegação do writ.
4. Ante o exposto, concede-se a ordem para anular a decisão condenatória proferida na Ação Penal 2005.71.12.003323-0. (HC 162.072/RS, Rel, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 07. 06. 2010).

Portanto, a matéria demonstra-se pacificada perante a jurisprudência, ademais, ainda que formalmente haja infração penal, materialmente não haverá crime, pois a insignificância da lesão afasta a intervenção penal.

Sendo assim, e por todo o exposto o que deve prosperar é o reconhecimento do principio da insignificância da mesma forma pela absolvição do requerente com fundamento no artigo 386, III do CPP.

b) INEXISTÊNCIA DE DESOBEDIÊNCIA:

O crime em tela consubstancia-se pelo fato do agente desobedecer à ordem legal de funcionário público. Assim, descreve o texto de Lei:
“Desobedecer a ordem legal de funcionário público” .

Todavia, há de se observar que o ato de desobedecer consiste em não acatar, não cumprir, não se submeter à ordem legal, portanto, se o funcionário dá ordem arbitrária, não pode pretender sua obediência.

Insta salientar, que no caso em apreço, a ordem foi totalmente arbitrária, revestida de ilegalidade, devido tratar se de fato atípico, sendo assim, não se consuma o crime de desobediência, esse é o entendimento pacifico dos Tribunais.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no HC 1.228 “o crime de desobediência só se configura se a ordem é legal”, portanto, ordem arbitraria ilegal, impede a configuração do crime de desobediência. Ainda nessa seara, nosso ordenamento jurídico já decidiu:

“Não há desobediência no descumprimento ou resistência a ordem ilegal ou dada sem respeito as formalidades legais; dessa forma, se o funcionário dá ordem arbitrária, não pode pretender sua obediência”. (TACrSP, 586/334).

Percebe-se pelo exposto, que não existem argumentos na exordial acusatória que sustentem outra tese a não ser a inexistência do delito de desobediência frente à concretização da atipicidade do crime de descaminho.

Ademais, deve se levar em conta o que trás a peça acusatória, em comparativo com as provas produzidas na fase de instrução, o que demonstra ser visível a inexistência de provas, visto que a única testemunha presente arrolada pela promotoria relatou não recordar dos fatos.

Insta salientar, que esse é o posicionamento dos nossos Tribunais, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“A Constituição da Republica distingue processo e inquérito policial. O primeiro obedece o principio do contraditório. O segundo é inquisitorial. A prova idônea para arrimar sentença condenatória deverá ser produzida em juízo. Impossível invocar os elementos colhidos no inquérito, se não forem confirmados na instrução criminal” (STJ- REsp. 55.178-1 – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 08. 11. 1994).(grifo nosso).

Percebe-se a importancia da prova, por ser o meio, o instrumento pelo qual se demonstra tal verdade. Ora. Excelência esta visível, evidente, a ausência de provas, os argumentos são vagos, não encontrando sustentação por si só, ademais, a doutrina coaduna com esse entendimento, José Frederico Marques, prova é:

“a demonstração dos fatos em que se funda a acusação e daquilo que o réu alega em defesa”.

No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete arrazoa que provar é:

“é produzir um estado de certeza, na consciência do Juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo” .

Destarte, pelo exposto é de se concluir, que as alegações quando não provadas, não podem ser levadas em conta como base para uma decisão condenatória, para evitar prejuízos. Ademais, o réu goza da presunção de inocência, se a acusação não conseguiu provar os fatos alegados, o melhor é absolvição do acusado.

Sendo assim, o melhor a prosperar é a absolvição do réu com fulcro no artigo 386, VII do CPP.

c) DA INEXISTÊNCIA DO CRIME DO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/97.

O delito de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação, para sua configuração exige se comprovação da causalidade de dano real ou risco potencial de dano ao Sistema Brasileiro de Telecomunicações.

Isso tudo decorre, porque para que aja o dano, mister o equipamento estar sendo operado em determinada frequência de “watts”, capaz de produzir dano, os especialista afirmam que só haverá dano quando o equipamento estiver sendo utilizado numa frequência superior a de 8 watts, caso contrário não há que se falar em risco ou dano.

Ocorre que a maneira de se chegar à frequência em que um determinado aparelho opera é taxativo, ou seja, somente por meio de pericia, a qual será demonstrada em um “laudo pericial”, documento hábil a comprovar, inexistindo outras formas de se constatar a não ser essa.

Percebe-se que, no caso em apreço, não existe prova documental “laudo pericial” que possa comprovar o risco ou dano, até mesmo qual era a frequência de “watts” que vinha em tese sendo operado o equipamento. Ademais, se é que o mesmo se encontrava em condições de funcionar.

Insta salientar que, esse posicionamento coaduna com nossa jurisprudência, conforme demonstra abaixo:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. ART. 183 DA LEI 9.472/97. RÁDIO AMADOR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. EQUIPAMENTO DE BAIXA POTÊNCIA. FALTA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.
1 – Tem-se que o apelante foi condenado à pena de 2 (dois) anos de detenção, sendo o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V do Código Penal. Considerando a data dos fatos (23/08/2005), a do recebimento da denúncia (23/03/2007), bem como a data da sentença (31/07/2008), verifica-se que não decorreram mais de 4 (quatro) anos entre os períodos analisados, razão pela qual fica afastada a preliminar argüida;
2 – Conforme laudo de fls. 35/37, o transceptor operava com níveis de potência de 6 (seis) watts, o que é considerado baixo. O réu, por sua vez, afirmou que, apesar de a perícia ter determinado a potência de 6 (seis) watts, na verdade não passava de 4 (quatro) watts, razão pela qual não podia utilizar o aparelho para trabalhar;
3 – O laudo técnico não conclui que o aparelho em questão tenha causado algum prejuízo. Ou seja, qualquer dano que porventura tenha ocorrido é mínimo. Assim, considerando as peculiaridades do caso, o fato de se tratar de rádio amadorismo, e não de rádio clandestina, bem como que não ficou provado dano real, ou risco potencial de dano ao Sistema Brasileiro de Telecomunicações, entendo ser aplicável o princípio da insignificância, sendo a absolvição medida que se impõe;
4 – Apelação provida.

Todavia, o texto de lei é claro em seu artigo 183 do CPP ao descrever:

“Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Destarte, tamanho importancia de se provar o alegado, no mesmo sentido o dispositivo 167 do mesmo diploma arrazoa:

“Não sendo possivel o exame de corpo de delito, por haver desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

Percebe-se que em relação à prova é inquestionável sua importancia, a ponto do texto de Lei ser especifico, que na falta de uma exige-se a outra que poderá supri-la, no entanto, sem ambas, impossível comprovar-se o alegado.

No entanto, no presente caso em tela, o que deve ser levado em conta, que inexiste a prova material, “laudo pericial”, não obstante, inexiste a prova testemunhal, ou seja, inexiste prova alguma, prevalecendo à ausência de justa causa.

Desta forma, por todo o exposto, restou comprovado a ausência de justa causa, devido à inexistência de provas, tanto material, como testemunhal, no entanto, na há que se falar em crime, de forma que deve o réu ser absolvido nos termos do artigo 386, VII do CPP.

DO PEDIDO

Ex posites, e como medida da mais absoluta justiça requer:
a) seja reconhecida a prescrição de todos os delitos imputados ao requerente e declarado a extinção da punibilidade com fulcro no artigo 107, IV do CP.

b) a anulação do processo, por inépcia na inicial, sobre o fundamento do artigo 41 do CPP, c/c artigo 395 II, e 564, III, “a”, ambos do CPP.

c) seja declarada a ausência de interesse na causa, em homenagem ao principio da subsidiariedade, com fundamento no artigo 395, III do CPP.

d) á ausência de justa causa para a persecução penal pela suposta pratica do delito de descaminho, por atipicidade da conduta, em decorrência da aplicação do principio da insignificância, devendo ser o requerente absolvido com fundamento nos artigo 395, III, e 386, III do CP.
e) seja conhecida a igualdade e a aplicabilidade do artigo 83 da Lei 9.430/96, tendo como base a analogia, sendo suspensa a pretensão punitiva com o parcelamento, e a extinção da punibilidade com o parcelamento.

f) Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, ainda requer, o reconhecimento do principio da insignificância em consequência a absolvição do requerente com fundamento no artigo 386, III do CPP.

g) seja assegurada a absolvição do réu com fulcro no artigo 386, VII do CPP, frente à inexistência de provas sobre o delito de desobediência.

h) o reconhecimento da ausência de justa causa, devido à inexistência de provas, para a prática do delito do artigo 183 da Lei 9.472/97, consequentemente a absolvição com fulcro no artigo 386, VII do CPP.

I) Subsidiariamente, ainda requer, caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, e em caso de condenação seja o requerente condenado em pena mínima, e seja concedido o direito de continuar respondendo em liberdade, conforme determina a lei.

Nesses termos.
Pede deferimento.
Irati, 18 de Março de 2012.

______________________
OAB/No……….

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